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【公司控制權訴訟】如何夺 |公司核心控制权争夺的法律思考 |如何守 |

11 月 3, 2022 公司

公司控制权,指的是股东等权利人通过股权关系、合同关系或其他关系对于公司经营管理、重大事项的决定权与掌控力。公司控制权决定了公司的日常经营、财产归属以及权利人通过公司所获得的利益,对于权利人而言具有重大意义。近年来,在利益驱动之下,公司控制权纠纷频频发生,常见类型包括公司决议效力纠纷、股东资格确认纠纷、知情权纠纷、盈余分配纠纷等。

对于公司控制权纠纷,根据诉求的不同以及实际情况的差异,权利人角色可以分为进攻方与防守方。如何根据权利人的地位特点制定出合适的攻守之道,是权利人制胜的关键。总结而言,公司控制权争夺的目标在于夺取公司的所有权与经营管理权,因此就涉及三方面的争夺—人、财、物:

本文将会从一则真实案例出发,分析在公司控制权纠纷中,作为进攻方的权利人,应当如何通过取得公司的管理权、核心资产以及对另一方瑕疵行为的攻击,从而实现夺取公司控制权的目的。

二、攻方地位分析:从一则案例说起

我方客户自然人A,为目标公司持股65%的实际控制人(大股东),担任公司执行董事。自然人B持有公司35%股权,担任公司法定代表人、总经理。其后,我方与对方因公司生产经营问题产生纠纷。我方拟通过公司控制权争夺,夺取目标公司的所有权和经营管理权,主动提起进攻。

另得知,我方目前掌握目标公司的公章,但营业执照由对方保管,且办公场地已被对方控制。与此同时,我方也已经掌握对方可能涉嫌刑事犯罪的线索。

三、攻方策略设计与常见战术

(一)第一阶段:公司管理权的取得

在本案公司控制权纠纷中,法定代表人的争夺具有举足轻重的作用,原因在于法定代表人可以直接代表公司对外行使权利,办理工商变更以及提起诉讼等。因此,在第一阶段中,我方的目标在于实现对于目标公司“人”的争夺,即通过取得法定代表人的资格取得目标公司的管理权。

由于我方目前持股65%,已是目标公司的实际控制人,因此我方在此阶段可通过决议的方式直接更换公司管理层,包括将公司法定代表人更换为进攻方自身,取消对方在公司的高管资格等。

由此可见,在表决权占比或董事会席位能够作出有利决议时,首先可通过决议的方式来更换管理层。需要注意的是,进攻方在召集股东会表决的过程中,应当审慎把握决议过程的合法合规性,以免使得对方以股东会决议存在决议无效、决议可被撤销、决议不成立等事由而提起相关诉讼,挑战更换管理层的决议效力。

关于股东会召开过程,我们将以本案为例提供如下实操建议:

1. 如何召集股东会?

《中华人民共和国公司法》(2018修正)(下称“《公司法》”)第四十条第二款规定:“有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。”第四十一条规定:“召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。”第四十三条规定:“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。”

基于此,由《公司法》的相关规定可以看出,进攻方作为执行董事,可以直接召集股东会临时会议,但应于会议召开十五日前通知全体股东。同时,进攻方还需要审查目标公司的公司章程是否有作出与《公司法》不同的约定,如有特别要求,则召集方式也需要满足公司章程的约定。

2. 如何实现股东会通知有效送达?

股东会通知的有效送达,是影响股东会决议效力的重要因素。因此,要实现股东会通知的有效送达,应考虑以下方式:

(1)首先,首选通过由股东本人在股东会通知送达回执中签收的方式。但考虑到本案中,对方目前不会配合召集股东会临时会议,此种方式的可行性不高。

(2)其次,可考虑通过EMS邮寄送达的方式。在填写快递单时,应在备注栏中注明“×年×月×日召开股东会的通知”字样,并注意保留好底单以及通过EMS官网跟踪送达记录并保留证据。同时,建议同时邮寄至股东的户籍所在地与实际居住地。

(3)再次,在邮寄送达的同时,可以考虑同时给对方的电子邮件发送股东会通知并电话告知,电话告知应注意保存录音,并在录音中明确对方姓名、×年×月×日召开股东会通知等。

(4)除此以外,也可以考虑到公证处寻求协助,包括请公证员送达并出具公证书等。

(5)最后,也可以在采取上述送达方式的同时,一并进行公告送达,包括报纸刊登公告、公告栏张贴通知等。

在对股东会通知的送达过程中,应当综合上述方式采取多途径送达,并注意保留好相关证据,从而减低对方主张未收到股东会通知而挑战决议效力的风险。

3. 如何选取股东会举行的地点?

目前,《公司法》等法律法规并未对股东会的召开地点做出限制性规定。因此,若目标公司的公司章程亦未对股东会召开地点作出规定,则可由召集人自行确定召开地点。

鉴于目前进攻方无法进入办公场所,可考虑在目标公司所在地附近租用的商用会议室召集股东会。为避免对方挑战股东会召开程序,进攻方应避免在外地召开股东会,以免对方认为该安排损害了其权益,从而成为主张撤销股东会决议的理由。

4. 股东会如何进行表决?

《公司法》第一百零三条规定:“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第一百零七条规定:“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。”目标公司的公司章程并未作出异于《公司法》的约定。

因此,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,由于更改法定代表人并不属于“修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议”的特别事项,因此只要经过代表二分之一以上表决权的股东通过即可。因进攻方目前持股65%,更改法定代表人的议案如无意外可顺利通过。

与此同时,进攻方应注意对所议事项的决定做成会议记录,主持人、出席会议的股东应当在会议记录上签名。同时,也可考虑聘请公证员对股东会召集的过程进行公证并出具公证书。

*1.若在遇到表决权占比或董事会席位不能作出有利决议时,进攻方有什么办法更换公司管理层?

通常而言,小股东作为进攻方时,可以考虑联合其他小股东,一起对抗大股东;在股份有限公司中,则可以考虑利用累积投票制的方式对抗对方;如目标公司为上市公司,则还可以利用公开征集表决权、表决权委托、联合一致行动人的方式更换管理层。

*2.在进攻方为隐名股东的情况下,进攻方有什么办法更换公司管理层?

股东资格的确认将成为隐名股东控制权争夺的前提,因为股东资格是提起知情权诉讼、公司决议撤销之诉、盈余分配之诉、解散公司之诉的前提条件。根据《九民纪要》,隐名股东“显名化”的条件包括:代持协议合法有效、隐名股东已实际出资、有限责任公司股东过半数同意。此处的“半数同意”应解释扩大至“默示同意”。在隐名股东“显名化”过程中,还应考虑是否涉及代持上市公司、银行、保险公司股权而导致无效的问题。关于此问题的更多讨论,可详见:争议解决 | 股权代持纠纷热点问题:股权代持的效力判定及隐名股东的公司确权之路。

案例一

案件名称:杨金国、林金坤股权转让纠纷

案号:(2017)最高法民申2454号

审理法院:最高人民法院

法院认定:本案之中,在亚玛顿公司上市前,林金坤代杨金国持有股份,以林金坤名义参与公司上市发行,实际隐瞒了真实股东或投资人身份,违反了发行人如实披露义务,为上述规定明令禁止。其次,中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理,是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰,约束上市公司不得隐名代持股权,系对上市公司监管的基本要求,否则如上市公司真实股东都不清晰的话,其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空,必然损害到广大非特定投资者的合法权益,从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全,损害到金融安全与社会稳定,从而损害到社会公共利益。据此,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》,违反公司上市系列监管规定,而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定,有些虽属于部门规章性质,但因经法律授权且与法律并不冲突,并属于证券行业监管基本要求与业内共识,并对广大非特定投资人利益构成重要保障,对社会公共利益亦为必要保障所在,故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定,本案上述诉争协议应认定为无效。

【风险提示】防守方可能提起公司决议之诉,以挑战股东会决议的效力

在本案公司控制权纠纷中,法定代表人的争夺具有举足轻重的作用。因此,在进攻方召开股东会进行更换法代表决时,对方极有可能会就更换法代的决议提起诉讼挑战决议的效力,我方应确保股东会召集的合法合规性。

案例二

案件名称:艾泽宇、何雨濛公司决议效力确认纠纷再审审查一案

案号:(2020)最高法民申6122号

审理法院:最高人民法院

法院认定:本院经审查认为,《中华人民共和国公司法》第二十二条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”依该规定,股东会决议瑕疵包括内容瑕疵和程序瑕疵两种情形。决议内容瑕疵是指股东会的决议内容违反法律法规的强制性规定或公司章程的规定,其中如果是因违反法律、行政法规的规定而引起的,其法律后果是该决议自始无效,如果是因违反公司章程的规定而引起的,其法律后果则为该决议可被撤销。程序瑕疵是指会议召集程序、表决方式等违反法律法规或者公司章程的规定,一般适用于会议召集程序瑕疵、会议通知程序瑕疵、表决事项瑕疵、表决瑕疵、决议方法瑕疵等,其法律后果一律为可撤销。就本案而言,江南实业公司于2014年2月26日通过的《股东会决议》内容为七位股东按原持股比例对公司进行增资,共增资1亿元,其中艾泽宇增资300万元,何雨濛增资100万元。公司增资及股东认缴的协议内容本身并未违反法律、行政法规的规定,不属于《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定的决议无效的情形。艾泽宇、何雨濛主张江南实业公司未通知其参加股东会,其也未在决议上签字,实际上艾泽宇、何雨濛是对股东会的召集程序提出异议。关于股东会的召集程序,根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定,股东对于股东会召集程序上存在的瑕疵,可以采取自决议作出之日起六十日内行使撤销权的救济方式。该六十日的性质为除斥期间,除斥期间届满以后,则权利本身消灭。艾泽宇、何雨濛没有在除斥期间内及时提起撤销之诉,撤销权消灭,二审判决认定《股东会决议》有效,并无不当。

(二)第二阶段:公司核心资产的取得

公司的“核心财产”包括公司的营业执照、公章、印鉴、财务资料、银行账户、办公场所以及其他核心财产等。掌握公司印章可以维持公司日常正常经营,办理工商变更及提起诉讼,掌握财务资料可以了解公司运营情况及核查对方是否存在违法犯罪的情况。因此,在此阶段中,进攻方的目标在于实现对目标公司“财”的争夺,即夺取目标公司的核心财产。

在本案中,由于进攻方尚不掌握营业执照等资料,且办公场所已被对方控制而无法进入,进攻方可以考虑通过以下方式夺回公司的核心财产:

1. 营业执照、印鉴等资料

在通过第一阶段获取了法代资格后,进攻方可作为新法代,通过签名的方式以公司名义向对方提起公司证照返还之诉,并且在诉讼中申请保全公司营业执照、印鉴等资料。对于公司证照返还之诉,既可以通过法代或执行董事签字以公司名义起诉,也可以全体股东以自身名义为自己和公司的共同利益提供证照返还之诉。

案例三

案件名称:苏潮滨、龙岩市红邦水电有限公司公司证照返还纠纷再审审查

公司控制权,指的是股东等权利人通过股权关系、合同关系或其他关系对于公司经营管理、重大事项的决定权与掌控力。公司控制权决定了公司的日常经营、财产归属以及权利人通过公司所获得的利益,对于权利人而言具有重大意义。近年来,在利益驱动之下,公司控制权纠纷频频发生,常见类型包括公司决议效力纠纷、股东资格确认纠纷、知情权纠纷、盈余分配纠纷等。

对于公司控制权纠纷,根据诉求的不同以及实际情况的差异,权利人角色可以分为进攻方与防守方。如何根据权利人的地位特点制定出合适的攻守之道,是权利人制胜的关键。总结而言,公司控制权争夺的目标在于夺取公司的所有权与经营管理权,因此就涉及三方面的争夺—人、财、物:

本文将会从一则真实案例出发,分析在公司控制权纠纷中,作为进攻方的权利人,应当如何通过取得公司的管理权、核心资产以及对另一方瑕疵行为的攻击,从而实现夺取公司控制权的目的。

二、攻方地位分析:从一则案例说起

我方客户自然人A,为目标公司持股65%的实际控制人(大股东),担任公司执行董事。自然人B持有公司35%股权,担任公司法定代表人、总经理。其后,我方与对方因公司生产经营问题产生纠纷。我方拟通过公司控制权争夺,夺取目标公司的所有权和经营管理权,主动提起进攻。

另得知,我方目前掌握目标公司的公章,但营业执照由对方保管,且办公场地已被对方控制。与此同时,我方也已经掌握对方可能涉嫌刑事犯罪的线索。

三、攻方策略设计与常见战术

(一)第一阶段:公司管理权的取得

在本案公司控制权纠纷中,法定代表人的争夺具有举足轻重的作用,原因在于法定代表人可以直接代表公司对外行使权利,办理工商变更以及提起诉讼等。因此,在第一阶段中,我方的目标在于实现对于目标公司“人”的争夺,即通过取得法定代表人的资格取得目标公司的管理权。

由于我方目前持股65%,已是目标公司的实际控制人,因此我方在此阶段可通过决议的方式直接更换公司管理层,包括将公司法定代表人更换为进攻方自身,取消对方在公司的高管资格等。

由此可见,在表决权占比或董事会席位能够作出有利决议时,首先可通过决议的方式来更换管理层。需要注意的是,进攻方在召集股东会表决的过程中,应当审慎把握决议过程的合法合规性,以免使得对方以股东会决议存在决议无效、决议可被撤销、决议不成立等事由而提起相关诉讼,挑战更换管理层的决议效力。

关于股东会召开过程,我们将以本案为例提供如下实操建议:

1. 如何召集股东会?

《中华人民共和国公司法》(2018修正)(下称“《公司法》”)第四十条第二款规定:“有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。”第四十一条规定:“召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。”第四十三条规定:“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。”

基于此,由《公司法》的相关规定可以看出,进攻方作为执行董事,可以直接召集股东会临时会议,但应于会议召开十五日前通知全体股东。同时,进攻方还需要审查目标公司的公司章程是否有作出与《公司法》不同的约定,如有特别要求,则召集方式也需要满足公司章程的约定。

2. 如何实现股东会通知有效送达?

股东会通知的有效送达,是影响股东会决议效力的重要因素。因此,要实现股东会通知的有效送达,应考虑以下方式:

(1)首先,首选通过由股东本人在股东会通知送达回执中签收的方式。但考虑到本案中,对方目前不会配合召集股东会临时会议,此种方式的可行性不高。

(2)其次,可考虑通过EMS邮寄送达的方式。在填写快递单时,应在备注栏中注明“×年×月×日召开股东会的通知”字样,并注意保留好底单以及通过EMS官网跟踪送达记录并保留证据。同时,建议同时邮寄至股东的户籍所在地与实际居住地。

(3)再次,在邮寄送达的同时,可以考虑同时给对方的电子邮件发送股东会通知并电话告知,电话告知应注意保存录音,并在录音中明确对方姓名、×年×月×日召开股东会通知等。

(4)除此以外,也可以考虑到公证处寻求协助,包括请公证员送达并出具公证书等。

(5)最后,也可以在采取上述送达方式的同时,一并进行公告送达,包括报纸刊登公告、公告栏张贴通知等。

在对股东会通知的送达过程中,应当综合上述方式采取多途径送达,并注意保留好相关证据,从而减低对方主张未收到股东会通知而挑战决议效力的风险。

3. 如何选取股东会举行的地点?

目前,《公司法》等法律法规并未对股东会的召开地点做出限制性规定。因此,若目标公司的公司章程亦未对股东会召开地点作出规定,则可由召集人自行确定召开地点。

鉴于目前进攻方无法进入办公场所,可考虑在目标公司所在地附近租用的商用会议室召集股东会。为避免对方挑战股东会召开程序,进攻方应避免在外地召开股东会,以免对方认为该安排损害了其权益,从而成为主张撤销股东会决议的理由。

4. 股东会如何进行表决?

《公司法》第一百零三条规定:“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第一百零七条规定:“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。”目标公司的公司章程并未作出异于《公司法》的约定。

因此,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,由于更改法定代表人并不属于“修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议”的特别事项,因此只要经过代表二分之一以上表决权的股东通过即可。因进攻方目前持股65%,更改法定代表人的议案如无意外可顺利通过。

与此同时,进攻方应注意对所议事项的决定做成会议记录,主持人、出席会议的股东应当在会议记录上签名。同时,也可考虑聘请公证员对股东会召集的过程进行公证并出具公证书。

*1.若在遇到表决权占比或董事会席位不能作出有利决议时,进攻方有什么办法更换公司管理层?

通常而言,小股东作为进攻方时,可以考虑联合其他小股东,一起对抗大股东;在股份有限公司中,则可以考虑利用累积投票制的方式对抗对方;如目标公司为上市公司,则还可以利用公开征集表决权、表决权委托、联合一致行动人的方式更换管理层。

*2.在进攻方为隐名股东的情况下,进攻方有什么办法更换公司管理层?

股东资格的确认将成为隐名股东控制权争夺的前提,因为股东资格是提起知情权诉讼、公司决议撤销之诉、盈余分配之诉、解散公司之诉的前提条件。根据《九民纪要》,隐名股东“显名化”的条件包括:代持协议合法有效、隐名股东已实际出资、有限责任公司股东过半数同意。此处的“半数同意”应解释扩大至“默示同意”。在隐名股东“显名化”过程中,还应考虑是否涉及代持上市公司、银行、保险公司股权而导致无效的问题。关于此问题的更多讨论,可详见:争议解决 | 股权代持纠纷热点问题:股权代持的效力判定及隐名股东的公司确权之路。

案例一

案件名称:杨金国、林金坤股权转让纠纷

案号:(2017)最高法民申2454号

审理法院:最高人民法院

法院认定:本案之中,在亚玛顿公司上市前,林金坤代杨金国持有股份,以林金坤名义参与公司上市发行,实际隐瞒了真实股东或投资人身份,违反了发行人如实披露义务,为上述规定明令禁止。其次,中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理,是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰,约束上市公司不得隐名代持股权,系对上市公司监管的基本要求,否则如上市公司真实股东都不清晰的话,其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空,必然损害到广大非特定投资者的合法权益,从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全,损害到金融安全与社会稳定,从而损害到社会公共利益。据此,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》,违反公司上市系列监管规定,而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定,有些虽属于部门规章性质,但因经法律授权且与法律并不冲突,并属于证券行业监管基本要求与业内共识,并对广大非特定投资人利益构成重要保障,对社会公共利益亦为必要保障所在,故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定,本案上述诉争协议应认定为无效。

【风险提示】防守方可能提起公司决议之诉,以挑战股东会决议的效力

在本案公司控制权纠纷中,法定代表人的争夺具有举足轻重的作用。因此,在进攻方召开股东会进行更换法代表决时,对方极有可能会就更换法代的决议提起诉讼挑战决议的效力,我方应确保股东会召集的合法合规性。

案例二

案件名称:艾泽宇、何雨濛公司决议效力确认纠纷再审审查一案

案号:(2020)最高法民申6122号

审理法院:最高人民法院

法院认定:本院经审查认为,《中华人民共和国公司法》第二十二条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”依该规定,股东会决议瑕疵包括内容瑕疵和程序瑕疵两种情形。决议内容瑕疵是指股东会的决议内容违反法律法规的强制性规定或公司章程的规定,其中如果是因违反法律、行政法规的规定而引起的,其法律后果是该决议自始无效,如果是因违反公司章程的规定而引起的,其法律后果则为该决议可被撤销。程序瑕疵是指会议召集程序、表决方式等违反法律法规或者公司章程的规定,一般适用于会议召集程序瑕疵、会议通知程序瑕疵、表决事项瑕疵、表决瑕疵、决议方法瑕疵等,其法律后果一律为可撤销。就本案而言,江南实业公司于2014年2月26日通过的《股东会决议》内容为七位股东按原持股比例对公司进行增资,共增资1亿元,其中艾泽宇增资300万元,何雨濛增资100万元。公司增资及股东认缴的协议内容本身并未违反法律、行政法规的规定,不属于《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款规定的决议无效的情形。艾泽宇、何雨濛主张江南实业公司未通知其参加股东会,其也未在决议上签字,实际上艾泽宇、何雨濛是对股东会的召集程序提出异议。关于股东会的召集程序,根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定,股东对于股东会召集程序上存在的瑕疵,可以采取自决议作出之日起六十日内行使撤销权的救济方式。该六十日的性质为除斥期间,除斥期间届满以后,则权利本身消灭。艾泽宇、何雨濛没有在除斥期间内及时提起撤销之诉,撤销权消灭,二审判决认定《股东会决议》有效,并无不当。

(二)第二阶段:公司核心资产的取得

公司的“核心财产”包括公司的营业执照、公章、印鉴、财务资料、银行账户、办公场所以及其他核心财产等。掌握公司印章可以维持公司日常正常经营,办理工商变更及提起诉讼,掌握财务资料可以了解公司运营情况及核查对方是否存在违法犯罪的情况。因此,在此阶段中,进攻方的目标在于实现对目标公司“财”的争夺,即夺取目标公司的核心财产。

在本案中,由于进攻方尚不掌握营业执照等资料,且办公场所已被对方控制而无法进入,进攻方可以考虑通过以下方式夺回公司的核心财产:

1. 营业执照、印鉴等资料

在通过第一阶段获取了法代资格后,进攻方可作为新法代,通过签名的方式以公司名义向对方提起公司证照返还之诉,并且在诉讼中申请保全公司营业执照、印鉴等资料。对于公司证照返还之诉,既可以通过法代或执行董事签字以公司名义起诉,也可以全体股东以自身名义为自己和公司的共同利益提供证照返还之诉。

案例三

案件名称:苏潮滨、龙岩市红邦水电有限公司公司证照返还纠纷再审审查

收购与被收购的故事,资本市场上几乎每天都在上演。当我们在谈论上市公司收购时,其实谈论的是上市公司控制权的转移。收购的对象通常不会是上市公司的机器设备、工业厂房,而是对于上市公司的控制权。正是因为取得对一家公司的控制权,可以带来足够的优势:如撬动整个公司资源、打通上下游产业链、获得便利的融资、增强市场占有份额并形成对竞争对手的碾压优势……所以,对于公司控制权的争夺才充斥着“阴谋”与“阳谋”,显得既惊心动魄,又波谲云诡。

掌控一家公司取得其控制权既然有如此多的好处,原则上谁也不愿意主动放弃控制权。因此在公司内部,同时并存着“大股东维稳”“小股东起义”两个方面的暗流,甚至在公司外部还会有潜在的敌意收购者——“野蛮人”虎视眈眈。因此,围绕公司控制权所发生的一系列事件,不仅上市公司存在,非上市公司也同样存在。创业之初,合伙人们桃源结义、誓同生死;一旦企业做大,则“共患难易,共享乐难”,谁都想一言九鼎唯我独尊。

对于非上市公司而言,横亘在控制权争夺过程中的制度障碍是法定优先权。为了防止股权被稀释,法律赋予股东两个方面的优先权:一是增资时对于新增资本的优先认缴权,二是在对外转让股权时其他股东在同等条件下享有优先购买权。前者防止因增资而导致自己的股权被稀释,从而减弱自己对于公司的控制力;后者则可以防止外部人“不请自来”与内部竞争者结成同盟,形成利益共同体,威胁自己的利益。

利用认缴新增资本维持自己对公司的控制能力较为简单,追加出资并跟投即可。实践中非上市公司控制权争夺更多地是在避开优先购买权上做文章,笔者就曾经承办过这样的案件。

案例1:国医药业公司控制权收购案

某国医药业公司原从全民所有制企业改制而来,公司实际股东有170余人(大部为职工股东),因《公司法》对有限公司人数设定了50人的上限,自然无法一一登记。于是公司登记部门仅登记5名股东,在内部则按照股东名册进行管理。因为这家公司在当地具有垄断地位,利润丰厚。董事长于是动了歪心思,对外宣称公司经营不佳,业绩下滑,今后只能维持低水平分红,于是以平价收购的方式收购一部分职工股份。公司随后出台内部文件,凡是退休、调离管理层的职工,股份应交出由董事会安排收购,又集中了部分股权。部分退休高管发现问题,公司分明盈利,如何只进行低水平分红?于是内部开始查账,最后发现公司存在3500多万元“小金库”,是注册资本的三倍多。董事长在改制过程中还私自侵占公司资产,最终董事长被以贪污罪判处12年有期徒刑并收监服刑。

转让股权的股东纷纷开始维权,要求撤销转让协议,并四处向政府部门反映诉求。最终政府决定将全部股东股权归集确权并显名登记(如股份无法归集,则改制为股份公司),股权在拍卖询价过程中溢价十余倍。一家上海公司与当地民营企业展开对国医药业公司控制权的白刃争夺,各不相让;最后整体拍卖改为先拍卖1%股权,两家仍争夺不下,竟将价格抬至溢价30倍。后上海公司不再继续加价,由当地民营企业家竞得。此时情况就发生了本质的不同,当地民营企业家竞得1%股权后,就成了国医药业内部人,他与国医药业其他股东之间进行股权转让就属于股东之间相互转让股权,任何人都不享有优先购买权。至此,上海公司方知上当,将170余名公司股东、拍卖行、当地民营企业家全部诉至法院,后经各方协调,案件最终被和谐结案。当地民营企业家成功问鼎国医药业公司控制权,稳坐第一把交椅后,迅速增加公司注册资本至1.25亿元,将其余股东股权稀释至可以忽略不计。

案例2:SOHO中国的间接收购(上海地王案)

一起上海地王案,半部商业地产史。2010年2月1日,上海外滩8-1地块以92.2亿元的价格成交,成为上海有史以来最昂贵的政府出让地皮。然而,拿下了“地王”的上海证大当时账上仅有5亿元,投标书显示,其银行存款加净资总额也不过30亿元,因此被外界质疑为“蛇吞象”。随后,“地王”演变出一场纠纷,以致把包括复星、SOHO中国、绿城、上海证大在内的一众企业推上法庭。

SOHO中国潘石屹决定进军上海地王时,该地王上项目公司上海海之门公司的股权结构为:复星公司持股50%、证大五道口持股35%、磐石公司持股5%、绿城公司持股10%。SOHO中国潘石屹曾与海之门公司第一大股东复星公司沟通合作事宜,被复星公司郭广昌拒绝。后者早已将其视为自己囊中之物,“卧榻之侧岂容他人鼾睡”,是断然不能允许外人染指的。此时,SOHO中国潘石屹就面临一个难题:直接从复星公司处受让海之门公司股权显然此路不通,但从证大五道口、磐石投资、绿城公司处受让股权,复星公司已然表示坚决不放弃优先购买权,显然也不行。SOHO中国和潘石屹背后还是有高人,既然直接受让股份绕不开复星公司的优先购买权,那就另辟蹊径,收购证大五道口和绿城公司的母公司——证大置业和浙江嘉和。复星公司不是证大置业和浙江嘉和的股东,自然无法对SOHO中国这波操作行使优先购买权。正是:谈合作SOHO中国折戟,辟蹊径潘总石屹腾挪。复星公司这才看出门道:原来SOHO中国醉翁之意不在酒,间接收购“曲线救国”看上的还是上海地王(海之门公司)。于是一纸诉状将所有签约方诉至法院。官司打了一年多,一审判决SOHO中国败诉,间接收购侵害了复星公司优先购买权。SOHO中国不服,上诉至上海市高级人民法院,最终应了那句老话——度尽劫波兄弟在,相逢一笑泯恩仇。SOHO中国潘石屹与复星公司郭广昌在上海地王的酒店里参加酒会,各自举杯相视而笑并无一语,随后两家公司发布公告称已达成和解。至于和解内容为何,不得而知。

在上市公司层面,因控制权收购引发的明枪与暗箭就更是不胜枚举、史不绝书。由于上市公司股票在证券市场上公开交易,理论上通过不断举牌增持股份,可以凭借优势股份在股东大会上提名自己的人进入董事会,从而实现对一家上市公司的控制。只不过在逐渐增持股份的过程中,需要遵循《证券法》《上市公司收购管理办法》的规定,履行信息披露义务。

曾几何时,宝银系就是通过举牌增持股份“霸王硬上弓”的方式将持股增至32%,成功问鼎新华百货(600785)第一大股东的宝座。但由于第二大股东物美系持股同样超过30%,双方相互胶着的争斗使得谁都无法在股东大会上完全否决对方,一方提案总会被另一方否决。即便宝银系成为第一大股东,仍无法改组新华百货董事会。最终四年多的控制权争夺战因宝银系后院起火实际控制人崔军涉嫌职务侵占罪被公安机关立案侦查并通缉而告败北。

雷士照明(http://02222.HK)吴长江的例子也很具有警示意义。1998年底,吴长江出资45万元,他的另外两位同学杜刚与胡永宏各出资27.5万元,以100万元的注册资本在惠州创立了雷士照明。公司经营过程中三人产生矛盾。2005年,在经销商的支持下,吴长江收购杜刚、胡永宏的股份,杜、胡二人各拿8000万元离开公司。雷士照明控制权争夺第一季以吴长江的胜利告终。但与此同时,为了支付收购另外两名创始人的股权以及收购世通投资公司,吴长江控制的雷士照明不得不到处融资,这也造成了吴长江的股份逐步被稀释,失去第一大股东的地位。纵观雷士照明的整个融资过程,吴长江先是引入软银赛富,后者以2200万美元的注资取得雷士照明超过35%的股份。为了制衡软银赛富,吴长江又引入高盛融资,但软银赛富在这波融资中又跟投了1000万美元,创始人吴长江的股份进一步被稀释。其后在软银赛富的牵头下,雷士照明由引入施耐德电子作为第三大股东,软银赛富的控制权进一步得到巩固。后来吴长江与软银赛富的矛盾逐步激化,软银赛富联合施耐德电子将吴长江逐出董事会。但软银赛富毕竟是职业投资人,即便联合施耐德电子还是无法将吴长江连根拔起,因搞不定供销商、员工以及经销商,最终又不得不进行和解。吴长江重回雷士照明后,以相互换股的方式引入德豪润达。合作的方式是分别拿出自己的股份与对方互换。王冬雷由此成为雷士照明的最大股东;吴长江成为德豪润达第二大股东。最终由德豪润达的王冬雷出任雷士照明董事长。吴长江与王冬雷联手逼退软银赛富,雷士照明控制权争夺第二季似乎亦以吴长江胜利落幕。但好景不长,作为雷士照明第一大股东的王冬雷与吴长江最终分道扬镳,强行接管雷士照明。实业出身的王冬雷与投资出身的软银赛富不同,最后的结局是大家都知道的,吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪被追究刑事责任,可谓输得血本无归了。雷士照明控制权争夺给我们留下的启示,用吴长江接受南都采访时的话说:(引入资本)就像结婚,最好先谈个恋爱,谈久一点。可以的话,甚至先试个婚,不要因为饥渴,是个女的就要。客观地说,雷士照明的控制权争夺是娘胎里带来的,作为实际掌舵人吴长江一开始就平分股权,仅持有33.3%的股份,经不起一再融资造成的股份稀释。

上市公司的控制权有些是主动出让的,买壳卖壳就是如此。除此之外,有些是主动退出的,如上海家化(600315)的控制权之争就是国资退出引发的结果。2008年8月31日上海市出台《关于进一步推进上海国资国企改革发展的若干意见》明确提出“推动一般竞争性领域国资的调整退出”。2011年9月,上海国资委挂牌出让上海家化(集团)有限公司100%的股权,由平安旗下上海平浦投资有限公司以51.09亿元摘牌竞得。至此,平安集团通过100%控股上海家化(600315)母公司上海家化集团的方式实现对上海家化的完全控制。其后在平安控制之下,上海家化董事长葛文耀与资本方平安方面矛盾重重。葛文耀看中的是平安51亿元的股权介入以及背后承诺的70亿元注资。而平安方面由于融资成本偏高造成自己资金压力陡增,在入主上海家化后,迫切想要甩卖部分资产变现。经营团队着眼于长远的“打造百年老店,实现业绩腾飞”与投资人方面短期利益最大化产生分歧。随后葛文耀及其所扶持的管理层遭到平安方面的罢免与清洗,上海家化进入后葛文耀时代。

在上市公司控制权争夺过程中,司法诉讼甚至刑事控告屡见不鲜。《民事诉讼法》所规定的行为保全制度却很少被有效运用。在被证券媒体称为A股市场首例“对赌式买壳”案中,作者作为代理律师就恰当运用了行为保全制度,有效维护股东的合法权利。

案例3 行为保全与上市公司控制权争夺

2018年10月16日中超控股(002471)发布公告称:收到宜兴市人民法院(2018)苏0282行保1号民事裁定书、执行裁定书,内容为:“禁止被申请人深圳市鑫腾华资产管理有限公司在上海仲裁委员会对(2018)沪仲案字第2336号案件作出仲裁裁决前,就其所持有的江苏中超控股股份有限公司25360万股股份行使股东权利(包括但不限于提案权、表决权、盈余分配权、股东知情权等股东权利)。本裁定书送达后立即执行。”正是有了这份行为保全裁定书,第一大股东的股东权利被彻底冻结,第二大股东依法行使决策权利便可畅通无阻,中超控股的控制权才得到有效维护。

不仅行为保全可以在上市公司控制权中发挥作用,你一定没有听说过解散公司居然也可以成为公司控制权争夺的利器。振芯科技(300101)就提供了这样一起可供分析的样本。

案例4 解散公司与控制权争夺

振芯科技控股股东为国腾电子,上市时持股比例为38.33%,目前降至29.71%。何燕、莫晓宇、谢俊、柏杰、徐进,分别持有国腾电子51%、28%、7%、7%、7%股权。经穿透审查何燕系振芯科技的实际控制人自无异议。自上市以来,何燕始终持有国腾电子51%的股权,但振芯科技业绩逐年下滑,2018年净利仅1600余万元,2019年前三季扣非后更是发生亏损。2016年何燕因挪用资金罪、虚开发票罪被判处刑罚。企业长期经营不善,实控人涉及刑案更是严重阻碍上市公司的资本运作,国腾电子中小股东莫晓宇、谢俊、柏杰、徐进与何燕之间,最终产生了尖锐的矛盾。

明眼人都能看得出,正是因为莫晓宇等股东不是直接持股振芯科技,而是通过国腾电子间接持股,因此解散国腾电子后,势必会将间接持股变为直接持股。直接持股后是继续持有还是抛售退出则完全由股东个人决定了。但通过提起公司解散诉讼,并公开发表声明的方式否定上市公司存在实际控制人,在控制权争夺过程中是十分罕见的。

下面我们再简要探讨一下公司控制权收购的防御措施。说到底,所有的防御措施出发点都在于给收购方造成障碍,增加收购的难度,提升收购的成本,直至使收购方知难而退或者在法律上使收购变得不可能。

根据上海证券交易所、深圳证券交易所的专项课题研究报告,常见的反收购措施,主要有三类:(1)诉诸于法律的保护,求助法院确认某项收购不合法;(2)采取管理上的策略,如发行有限制表决权的股票、或通过密切公司相互持股,或采取毒丸措施、或在公司章程中置入“驱鲨剂”反收购条款等,以防止被收购;(3)采取股票交易策略,如股份回购,以防止被收购。

常见的反并购措施主要包括:

1、驱鲨剂条款

目标公司管理层习惯性地把收购人叫做鲨鱼,在公司章程中设置收购防御条款因此也被称之为驱鲨剂条款。董事轮换制度就是常见的驱鲨剂条款。公司可以在章程中规定每年或每次只能更换三分之一甚至四分之一的董事。这就意味着,收购方即使取得公司多数股份,也不能立即完全改组公司董事会。由于不能立即改组董事会,也就无法立即全面接管目标公司,这就有可能降低收购人的收购兴趣。

2、毒丸计划

“毒丸术(poison pill)的广泛应用被认为是提高敌意收购者收购成本的最为有效的手段之一,这在美国表现得尤为明显。毒丸术通常是指在公司章程规定的当一定的触发事件(triggering event)发生时股东可以行使特别权利。” “毒药丸有着不同的表现形式。但从其原始行使来看,毒药丸是指目标公司以股利形式向公司原有普通股东发行一系列可转换优先股,并设定在一定条件发生时该种股份发生权利增长……所谓权利的增长,是指在一定的条件发生后,优先股可转换为普通股,即从无表决权股份转换成为表决权股份。第二,引起这种权利增长的‘触发事件’表现在两个方面:一是外部人对目标公司进行现金要约收购;二是收购人已经获得公司一定比例(如25%以上)的普通股或者将目标公司予以兼并。毫无疑问,这样的计划或设计在于组织收购人的收购行为,即便收购成功,其股份也将被大大稀释。”

毒丸计划在反收购过程中可以达到这样的效果:(1)目标公司赋予股东一种购买期权,当公司控制权发生转移或者被合并时,股东可以以非常低的价格购买目标公司的股份。由此将导致公司总股份的增加,收购人持有的目标公司股份被摊薄。(2)当公司面临被收购时,大量发行债券,并将公司控制权转移或者被合并设定为兑付债券持有人本息的触发事件。一旦收购人收购成功,就面临需要大量兑付债券本息的问题。(3)在实行授权资本制的立法例下,董事会面对收购威胁,自主决定增发普通股,从而增大公司注册资本,摊薄收购人持有的公司股份。

“毒药丸计划一般都包含回赎条款。即在条件发生时,董事会可以名义价格回赎毒药丸优先股。这种回赎条款授予目标公司董事会在收购开始时在较短时间内以最划算的价格回赎其优先股。也就是说,如果目标公司的董事会决定支持收购的话,目标公司董事会可以消除毒药丸之‘毒性’。”

收购与被收购的故事,资本市场上几乎每天都在上演。当我们在谈论上市公司收购时,其实谈论的是上市公司控制权的转移。收购的对象通常不会是上市公司的机器设备、工业厂房,而是对于上市公司的控制权。正是因为取得对一家公司的控制权,可以带来足够的优势:如撬动整个公司资源、打通上下游产业链、获得便利的融资、增强市场占有份额并形成对竞争对手的碾压优势……所以,对于公司控制权的争夺才充斥着“阴谋”与“阳谋”,显得既惊心动魄,又波谲云诡。

掌控一家公司取得其控制权既然有如此多的好处,原则上谁也不愿意主动放弃控制权。因此在公司内部,同时并存着“大股东维稳”“小股东起义”两个方面的暗流,甚至在公司外部还会有潜在的敌意收购者——“野蛮人”虎视眈眈。因此,围绕公司控制权所发生的一系列事件,不仅上市公司存在,非上市公司也同样存在。创业之初,合伙人们桃源结义、誓同生死;一旦企业做大,则“共患难易,共享乐难”,谁都想一言九鼎唯我独尊。

对于非上市公司而言,横亘在控制权争夺过程中的制度障碍是法定优先权。为了防止股权被稀释,法律赋予股东两个方面的优先权:一是增资时对于新增资本的优先认缴权,二是在对外转让股权时其他股东在同等条件下享有优先购买权。前者防止因增资而导致自己的股权被稀释,从而减弱自己对于公司的控制力;后者则可以防止外部人“不请自来”与内部竞争者结成同盟,形成利益共同体,威胁自己的利益。

利用认缴新增资本维持自己对公司的控制能力较为简单,追加出资并跟投即可。实践中非上市公司控制权争夺更多地是在避开优先购买权上做文章,笔者就曾经承办过这样的案件。

案例1:国医药业公司控制权收购案

某国医药业公司原从全民所有制企业改制而来,公司实际股东有170余人(大部为职工股东),因《公司法》对有限公司人数设定了50人的上限,自然无法一一登记。于是公司登记部门仅登记5名股东,在内部则按照股东名册进行管理。因为这家公司在当地具有垄断地位,利润丰厚。董事长于是动了歪心思,对外宣称公司经营不佳,业绩下滑,今后只能维持低水平分红,于是以平价收购的方式收购一部分职工股份。公司随后出台内部文件,凡是退休、调离管理层的职工,股份应交出由董事会安排收购,又集中了部分股权。部分退休高管发现问题,公司分明盈利,如何只进行低水平分红?于是内部开始查账,最后发现公司存在3500多万元“小金库”,是注册资本的三倍多。董事长在改制过程中还私自侵占公司资产,最终董事长被以贪污罪判处12年有期徒刑并收监服刑。

转让股权的股东纷纷开始维权,要求撤销转让协议,并四处向政府部门反映诉求。最终政府决定将全部股东股权归集确权并显名登记(如股份无法归集,则改制为股份公司),股权在拍卖询价过程中溢价十余倍。一家上海公司与当地民营企业展开对国医药业公司控制权的白刃争夺,各不相让;最后整体拍卖改为先拍卖1%股权,两家仍争夺不下,竟将价格抬至溢价30倍。后上海公司不再继续加价,由当地民营企业家竞得。此时情况就发生了本质的不同,当地民营企业家竞得1%股权后,就成了国医药业内部人,他与国医药业其他股东之间进行股权转让就属于股东之间相互转让股权,任何人都不享有优先购买权。至此,上海公司方知上当,将170余名公司股东、拍卖行、当地民营企业家全部诉至法院,后经各方协调,案件最终被和谐结案。当地民营企业家成功问鼎国医药业公司控制权,稳坐第一把交椅后,迅速增加公司注册资本至1.25亿元,将其余股东股权稀释至可以忽略不计。

案例2:SOHO中国的间接收购(上海地王案)

一起上海地王案,半部商业地产史。2010年2月1日,上海外滩8-1地块以92.2亿元的价格成交,成为上海有史以来最昂贵的政府出让地皮。然而,拿下了“地王”的上海证大当时账上仅有5亿元,投标书显示,其银行存款加净资总额也不过30亿元,因此被外界质疑为“蛇吞象”。随后,“地王”演变出一场纠纷,以致把包括复星、SOHO中国、绿城、上海证大在内的一众企业推上法庭。

SOHO中国潘石屹决定进军上海地王时,该地王上项目公司上海海之门公司的股权结构为:复星公司持股50%、证大五道口持股35%、磐石公司持股5%、绿城公司持股10%。SOHO中国潘石屹曾与海之门公司第一大股东复星公司沟通合作事宜,被复星公司郭广昌拒绝。后者早已将其视为自己囊中之物,“卧榻之侧岂容他人鼾睡”,是断然不能允许外人染指的。此时,SOHO中国潘石屹就面临一个难题:直接从复星公司处受让海之门公司股权显然此路不通,但从证大五道口、磐石投资、绿城公司处受让股权,复星公司已然表示坚决不放弃优先购买权,显然也不行。SOHO中国和潘石屹背后还是有高人,既然直接受让股份绕不开复星公司的优先购买权,那就另辟蹊径,收购证大五道口和绿城公司的母公司——证大置业和浙江嘉和。复星公司不是证大置业和浙江嘉和的股东,自然无法对SOHO中国这波操作行使优先购买权。正是:谈合作SOHO中国折戟,辟蹊径潘总石屹腾挪。复星公司这才看出门道:原来SOHO中国醉翁之意不在酒,间接收购“曲线救国”看上的还是上海地王(海之门公司)。于是一纸诉状将所有签约方诉至法院。官司打了一年多,一审判决SOHO中国败诉,间接收购侵害了复星公司优先购买权。SOHO中国不服,上诉至上海市高级人民法院,最终应了那句老话——度尽劫波兄弟在,相逢一笑泯恩仇。SOHO中国潘石屹与复星公司郭广昌在上海地王的酒店里参加酒会,各自举杯相视而笑并无一语,随后两家公司发布公告称已达成和解。至于和解内容为何,不得而知。

在上市公司层面,因控制权收购引发的明枪与暗箭就更是不胜枚举、史不绝书。由于上市公司股票在证券市场上公开交易,理论上通过不断举牌增持股份,可以凭借优势股份在股东大会上提名自己的人进入董事会,从而实现对一家上市公司的控制。只不过在逐渐增持股份的过程中,需要遵循《证券法》《上市公司收购管理办法》的规定,履行信息披露义务。

曾几何时,宝银系就是通过举牌增持股份“霸王硬上弓”的方式将持股增至32%,成功问鼎新华百货(600785)第一大股东的宝座。但由于第二大股东物美系持股同样超过30%,双方相互胶着的争斗使得谁都无法在股东大会上完全否决对方,一方提案总会被另一方否决。即便宝银系成为第一大股东,仍无法改组新华百货董事会。最终四年多的控制权争夺战因宝银系后院起火实际控制人崔军涉嫌职务侵占罪被公安机关立案侦查并通缉而告败北。

雷士照明(http://02222.HK)吴长江的例子也很具有警示意义。1998年底,吴长江出资45万元,他的另外两位同学杜刚与胡永宏各出资27.5万元,以100万元的注册资本在惠州创立了雷士照明。公司经营过程中三人产生矛盾。2005年,在经销商的支持下,吴长江收购杜刚、胡永宏的股份,杜、胡二人各拿8000万元离开公司。雷士照明控制权争夺第一季以吴长江的胜利告终。但与此同时,为了支付收购另外两名创始人的股权以及收购世通投资公司,吴长江控制的雷士照明不得不到处融资,这也造成了吴长江的股份逐步被稀释,失去第一大股东的地位。纵观雷士照明的整个融资过程,吴长江先是引入软银赛富,后者以2200万美元的注资取得雷士照明超过35%的股份。为了制衡软银赛富,吴长江又引入高盛融资,但软银赛富在这波融资中又跟投了1000万美元,创始人吴长江的股份进一步被稀释。其后在软银赛富的牵头下,雷士照明由引入施耐德电子作为第三大股东,软银赛富的控制权进一步得到巩固。后来吴长江与软银赛富的矛盾逐步激化,软银赛富联合施耐德电子将吴长江逐出董事会。但软银赛富毕竟是职业投资人,即便联合施耐德电子还是无法将吴长江连根拔起,因搞不定供销商、员工以及经销商,最终又不得不进行和解。吴长江重回雷士照明后,以相互换股的方式引入德豪润达。合作的方式是分别拿出自己的股份与对方互换。王冬雷由此成为雷士照明的最大股东;吴长江成为德豪润达第二大股东。最终由德豪润达的王冬雷出任雷士照明董事长。吴长江与王冬雷联手逼退软银赛富,雷士照明控制权争夺第二季似乎亦以吴长江胜利落幕。但好景不长,作为雷士照明第一大股东的王冬雷与吴长江最终分道扬镳,强行接管雷士照明。实业出身的王冬雷与投资出身的软银赛富不同,最后的结局是大家都知道的,吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪被追究刑事责任,可谓输得血本无归了。雷士照明控制权争夺给我们留下的启示,用吴长江接受南都采访时的话说:(引入资本)就像结婚,最好先谈个恋爱,谈久一点。可以的话,甚至先试个婚,不要因为饥渴,是个女的就要。客观地说,雷士照明的控制权争夺是娘胎里带来的,作为实际掌舵人吴长江一开始就平分股权,仅持有33.3%的股份,经不起一再融资造成的股份稀释。

上市公司的控制权有些是主动出让的,买壳卖壳就是如此。除此之外,有些是主动退出的,如上海家化(600315)的控制权之争就是国资退出引发的结果。2008年8月31日上海市出台《关于进一步推进上海国资国企改革发展的若干意见》明确提出“推动一般竞争性领域国资的调整退出”。2011年9月,上海国资委挂牌出让上海家化(集团)有限公司100%的股权,由平安旗下上海平浦投资有限公司以51.09亿元摘牌竞得。至此,平安集团通过100%控股上海家化(600315)母公司上海家化集团的方式实现对上海家化的完全控制。其后在平安控制之下,上海家化董事长葛文耀与资本方平安方面矛盾重重。葛文耀看中的是平安51亿元的股权介入以及背后承诺的70亿元注资。而平安方面由于融资成本偏高造成自己资金压力陡增,在入主上海家化后,迫切想要甩卖部分资产变现。经营团队着眼于长远的“打造百年老店,实现业绩腾飞”与投资人方面短期利益最大化产生分歧。随后葛文耀及其所扶持的管理层遭到平安方面的罢免与清洗,上海家化进入后葛文耀时代。

在上市公司控制权争夺过程中,司法诉讼甚至刑事控告屡见不鲜。《民事诉讼法》所规定的行为保全制度却很少被有效运用。在被证券媒体称为A股市场首例“对赌式买壳”案中,作者作为代理律师就恰当运用了行为保全制度,有效维护股东的合法权利。

案例3 行为保全与上市公司控制权争夺

2018年10月16日中超控股(002471)发布公告称:收到宜兴市人民法院(2018)苏0282行保1号民事裁定书、执行裁定书,内容为:“禁止被申请人深圳市鑫腾华资产管理有限公司在上海仲裁委员会对(2018)沪仲案字第2336号案件作出仲裁裁决前,就其所持有的江苏中超控股股份有限公司25360万股股份行使股东权利(包括但不限于提案权、表决权、盈余分配权、股东知情权等股东权利)。本裁定书送达后立即执行。”正是有了这份行为保全裁定书,第一大股东的股东权利被彻底冻结,第二大股东依法行使决策权利便可畅通无阻,中超控股的控制权才得到有效维护。

不仅行为保全可以在上市公司控制权中发挥作用,你一定没有听说过解散公司居然也可以成为公司控制权争夺的利器。振芯科技(300101)就提供了这样一起可供分析的样本。

案例4 解散公司与控制权争夺

振芯科技控股股东为国腾电子,上市时持股比例为38.33%,目前降至29.71%。何燕、莫晓宇、谢俊、柏杰、徐进,分别持有国腾电子51%、28%、7%、7%、7%股权。经穿透审查何燕系振芯科技的实际控制人自无异议。自上市以来,何燕始终持有国腾电子51%的股权,但振芯科技业绩逐年下滑,2018年净利仅1600余万元,2019年前三季扣非后更是发生亏损。2016年何燕因挪用资金罪、虚开发票罪被判处刑罚。企业长期经营不善,实控人涉及刑案更是严重阻碍上市公司的资本运作,国腾电子中小股东莫晓宇、谢俊、柏杰、徐进与何燕之间,最终产生了尖锐的矛盾。

明眼人都能看得出,正是因为莫晓宇等股东不是直接持股振芯科技,而是通过国腾电子间接持股,因此解散国腾电子后,势必会将间接持股变为直接持股。直接持股后是继续持有还是抛售退出则完全由股东个人决定了。但通过提起公司解散诉讼,并公开发表声明的方式否定上市公司存在实际控制人,在控制权争夺过程中是十分罕见的。

下面我们再简要探讨一下公司控制权收购的防御措施。说到底,所有的防御措施出发点都在于给收购方造成障碍,增加收购的难度,提升收购的成本,直至使收购方知难而退或者在法律上使收购变得不可能。

根据上海证券交易所、深圳证券交易所的专项课题研究报告,常见的反收购措施,主要有三类:(1)诉诸于法律的保护,求助法院确认某项收购不合法;(2)采取管理上的策略,如发行有限制表决权的股票、或通过密切公司相互持股,或采取毒丸措施、或在公司章程中置入“驱鲨剂”反收购条款等,以防止被收购;(3)采取股票交易策略,如股份回购,以防止被收购。

常见的反并购措施主要包括:

1、驱鲨剂条款

目标公司管理层习惯性地把收购人叫做鲨鱼,在公司章程中设置收购防御条款因此也被称之为驱鲨剂条款。董事轮换制度就是常见的驱鲨剂条款。公司可以在章程中规定每年或每次只能更换三分之一甚至四分之一的董事。这就意味着,收购方即使取得公司多数股份,也不能立即完全改组公司董事会。由于不能立即改组董事会,也就无法立即全面接管目标公司,这就有可能降低收购人的收购兴趣。

2、毒丸计划

“毒丸术(poison pill)的广泛应用被认为是提高敌意收购者收购成本的最为有效的手段之一,这在美国表现得尤为明显。毒丸术通常是指在公司章程规定的当一定的触发事件(triggering event)发生时股东可以行使特别权利。” “毒药丸有着不同的表现形式。但从其原始行使来看,毒药丸是指目标公司以股利形式向公司原有普通股东发行一系列可转换优先股,并设定在一定条件发生时该种股份发生权利增长……所谓权利的增长,是指在一定的条件发生后,优先股可转换为普通股,即从无表决权股份转换成为表决权股份。第二,引起这种权利增长的‘触发事件’表现在两个方面:一是外部人对目标公司进行现金要约收购;二是收购人已经获得公司一定比例(如25%以上)的普通股或者将目标公司予以兼并。毫无疑问,这样的计划或设计在于组织收购人的收购行为,即便收购成功,其股份也将被大大稀释。”

毒丸计划在反收购过程中可以达到这样的效果:(1)目标公司赋予股东一种购买期权,当公司控制权发生转移或者被合并时,股东可以以非常低的价格购买目标公司的股份。由此将导致公司总股份的增加,收购人持有的目标公司股份被摊薄。(2)当公司面临被收购时,大量发行债券,并将公司控制权转移或者被合并设定为兑付债券持有人本息的触发事件。一旦收购人收购成功,就面临需要大量兑付债券本息的问题。(3)在实行授权资本制的立法例下,董事会面对收购威胁,自主决定增发普通股,从而增大公司注册资本,摊薄收购人持有的公司股份。

“毒药丸计划一般都包含回赎条款。即在条件发生时,董事会可以名义价格回赎毒药丸优先股。这种回赎条款授予目标公司董事会在收购开始时在较短时间内以最划算的价格回赎其优先股。也就是说,如果目标公司的董事会决定支持收购的话,目标公司董事会可以消除毒药丸之‘毒性’。”