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【全民所有制企業公司化改造】国有企业公司化改造中存在的问题及出路 |关于全民所有制企业改制为国有独资公司的要点及流程解析 |关于全民所有制企业改制注册资本相关法律问题的研究 |

11 月 2, 2022 公司

2017年7月,国务院办公厅印发了《中央企业公司制改制工作实施方案》,明确要求2017年底前,按照《全民所有制工业企业法》登记、国务院国有资产监督管理委员会监管的中央企业(不含中央金融、文化企业),全部改制为按照《公司法》登记的有限责任公司或股份有限公司,此后中国国电、国家电网、中国核建等多家大型集团公司及下属企业陆续完成改制工作。

全民所有制企业公司化改制旨在加快企业形成有效制衡的公司法人治理结构和灵活高效的市场化经营机制,笔者结合企业改制业务处理过程中的实践经验,针对全民所有制改制为国有独资公司过程中的政策依据、基本程序和误区释明进行要点解析。

一、全民所有制改制与国有独资公司的法律概念

(一)全民所有制企业是指根据《全民所有制工业企业法》设立的企业,企业财产属于全民所有的,依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位。国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理,企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。

(二)国有独资公司是依据《公司法》第六十四条规定,指国家单独出资,由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国资监管机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司是一类特殊的一人有限责任公司,其特殊表现为该有限责任公司的股东只有一个且为法人股东,即国务院或各级地方政府授权的国资监管部门作为唯一出资人。

二、全民所有制企业改制基本程序

总体来说,全民所有制改制为国有独资公司是指将企业组织形式由全民所有制变更为由国家单独出资,由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国资监管机构履行出资人职责的有限责任公司的过程,主要分为以下几个程序:

(一)国有产权登记及其他改制前事项

拟改制企业若未办理过国有产权登记,则应根据《国家出资企业产权登记管理办法》的规定,于改制之前办理国有产权登记,对拟改制企业所占有的国有资产进行确认;改制企业国有产权登记的机关为其国资监督管理主管部门。

(二)申请改制,并根据改制企业企业具体情况聘请中介机构

企业改制的第一步是提出改制申请,并聘请中介机构提供相关咨询服务。

1、基本流程

(1)请示主体:全民所有制企业;

(2)请示对象:包括各级人民政府、各级国资监管机构及其所出资企业、各级国资监管机构以外有权审批改制方案的部门及其授权单位(国办发〔2005〕60号);

(3)请示内容:批准企业改制以及聘请律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等中介机构。

同时,拟改制企业可以同时向工商部门提出名称预核准;提示,根据《企业名称登记管理实施办法》规定,向工商行政管理部门办理公司名称预核准,该名称的预核准有效期为6个月,若超期需要重新进行名称预核准。 

2、注意事项

(1)改制企业国有产权持有单位为国资监管机构的,可由该国资监管机构直接提出改制要求。

(2)若拟改制企业在改制后变为非国有控股的公司,则核准申请或提出改制要求的国资监管机构应当将核准后的改制申请或提出的改制要求报同级人民政府批准。

(三)改制企业清产核资

1、清产核资的基本要求

企业改制要按照《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》(国办发〔2017〕69号)等规定进行清产核资,核实、界定国有资本金及权益。在进行清产核资时,应对资产进行全面清理、核对和查实,盘点实物、核实账目,核查负债和所有者权益,做好各类应收及预付账款、各项对外投资、账外资产的清查,做好有关抵押、担保等事项的清理工作。

2、清产核资的法规要求

国有企业改制,必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查,做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则,核实和界定国有资本金及其权益,其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。企业改制中涉及资产损失认定与处理的,必须按有关规定履行批准程序;改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。

3、清产核资的审核确认

拟改制企业的清产核资结果经企业出资人、主管部门或主管国资监管机构确认后,自清产核资基准日起2年内有效,在有效期内企业实施改制不再另行组织清产核资。

4、清产核资的例外规定

企业实施改制仅涉及引入非国有投资者少量投资,且企业已按照国家有关规定规范进行会计核算的,经本级国资监管机构批准,可不进行清产核资。

(四)改制企业专项审计

国有企业改制,必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。改制企业须按照有关规定向会计师事务所或政府审计部门提供有关财务会计资料和文件,不得妨碍其办理业务。任何人不得授意、指使、强令改制企业会计机构、会计人员提供虚假资料文件或违法办理会计事项。

特别提示:凡改制为非国有的企业,必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计,不得以财务审计代替离任审计。离任审计应依照国家有关法律法规和《中央企业经济责任审计管理暂行办法》(国资委令第7号)及相关配套规定执行,财务审计和离任审计工作应由两家会计师事务所分别承担,分别出具审计报告。

(五)改制企业资产评估

拟改制企业须依照《国有资产评估管理办法》(国务院令第91号)聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估,资产评估结果应报请批准拟改制企业企业改制和转让国有产权的单位核准。改制企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产须纳入评估范围,评估结果应由批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。

在实践中,针对全民所有制企业改制为非国有独资公司时,对经营状况较好的大型全民所有制企业,或者拥有特别资源的企业(如医药企业拥有的药品批号、建筑企业拥有的建筑资质等),应将无形资产的评估结果纳入转让价格;对于其他一些经营面临重大困难的中小全民所有制企业,如果其无形资产已经丧失使用价值和转让价值,不能再给企业带来经济利益,或带来的经济利益很少的,可以按照有关规定将其评估为零或较低的价格,实施“零价转让”、“低价转让”或交收购方有偿使用等方式。

提示:向非国有投资者转让国有产权的,由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。

(六)制定《改制方案》

拟改制企业的改制审批获得批准后,由其国有产权持有单位制订或国有产权持有单位委托中介机构或者改制企业(向本企业经营管理者转让国有产权的企业除外)制订《改制方案》。改制方案一般包括如下要点:

1、改制方案的主要内容

改制方案的主要内容应包括:

(1)改制的目的及必要性,改制后企业的资产、业务、股权设置和产品开发、技术改造等;

(2)改制的具体形式;

(3)改制后形成的法人治理结构;

(4)企业的债权、债务落实情况;

(5)职工安置方案;

(7)改制的操作程序,财务审计、资产评估等中介机构等。

2、若涉及金融债权的处理

根据《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》等规定,拟改制企业在改制的资产涉及金融债权的,改制方案必须明确保全金融债权,依法落实金融债务,并征得金融机构债权人的同意。审批改制方案的单位经审查防止企业利用改制逃废金融债务,对未依法保全金融债权、落实金融债务的改制方案不予批准。企业完成改制企业登记后,应当依照国有企业与相关债权人达成的协议,尽快办理债务处理和重新确认工作。

3、若涉及土地使用权的处理

拟改制企业在改制的资产涉及土地使用权的,必须经土地确权登记并明确土地使用权的处置方式,进入企业改制资产范围的土地使用权必须经具备土地估价资格的中介机构进行评估,并按国家有关规定备案;涉及国有划拨土地使用权的,必须按照国家土地管理有关规定办理土地使用权处置审批手续。 

4、若涉及探矿权、采矿权的处理

拟改制企业涉及探矿权、采矿权有关事项的,依照国家有关法律以及《探矿权、采矿权转让管理办法》(国务院令第242号)、国土资源部《关于印发〈探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)〉的通知》(国土资发〔2003〕197号)、财政部、国土资源部《关于印发〈探矿权采矿权价款转增国家资本管理办法〉的通知》(财建〔2004〕262号)等有关规定执行。企业改制必须由国土资源主管部门明确探矿权、采矿权的处置方式,但不得单独转让探矿权、采矿权,涉及由国家出资形成的探矿权、采矿权的,应当按照国家有关规定办理处置审批手续。进入企业改制资产范围的探矿权、采矿权,必须经具有矿业权评估资格的中介机构进行评估作价(采矿权评估结果报国土资源主管部门确认)并纳入企业整体资产中,由审批改制方案的单位商国土资源主管部门审批后处置。

5、若涉及企业国有产权转让的处理

拟改制企业在改制的资产涉及国有产权转让的,应严格按照国家有关法律法规以及《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委令、财政部令第32号)、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》(国办发〔2017〕69号)、《关于印发<中央企业混合所有制改革操作指引>的通知》(国资产权〔2019〕653号)及相关配套文件的规定执行。

6、若涉及增资扩股实施改制的处理

拟通过增资扩股实施改制的企业,应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息,择优选择投资者;情况特殊的,经国资监管机构批准,可通过向多个具备相关资质条件的潜在投资者提供信息等方式,选定投资者。

7、若涉及涉及公开上市发行股票的处理

企业改制涉及公开上市发行股票的,可以按照《中华人民共和国证券法》等法律法规执行。

(七)职工(代表)大会审议《改制方案》

全民所有制企业的《改制方案》必须提交企业职工大会或职工代表大会审议,充分听取职工意见。其中,职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制;改制企业拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等要予以解决。改制后的企业要按照有关规定按时足额交纳社会保险费,及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。

另外,根据《关于在企业改制重组关闭破产中进一步加强民主管理工作的通知》,审议改制方案及职工安置方案所召开职工大会,必须要有三分之二以上职工代表出席,经全体职工代表半数以上通过方为有效。同时,根据《企业民主管理规定》,企业可以根据职工人数确定召开职工代表大会或者职工大会,若企业召开职工代表大会的,职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定,最少不少于三十人,若职工代表人数超过一百人的,超出的代表人数可以由企业与工会协商确定。即,企业职工代表人数最少为三十人,低于该人数限制的应召开职工大会。

(八)出具法律意见书

根据《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》(国办发〔2017〕69号)规定,企业改制须对改制方案出具法律意见书。法律意见书可由审批改制方案单位的法律顾问或该单位决定聘请的律师事务所出具,拟改制为国有控股企业且职工(包括管理层)不持有本企业股权的,可由审批改制方案的单位授权该企业法律顾问出具。

(九)批复同意《改制方案》

1.请示主体:全民所有制企业

2.请示对象:包括各级人民政府、各级国资监管机构及其所出资企业、各级国资监管机构以外有权审批改制方案的部门及其授权单位(国办发〔2005〕60号)。

3.请示内容:针对《改制方案》《资产评估》《专项审计》等事项批复同意。

(十)实施《改制方案》,办理工商变更登记

改制方案批复后,由改制企业的国有产权持有单位按照所批复的改制方案要求,办理各项权属过户手续,以及新国有独资公司进行工商注册登记。

三、企业改制中常见误区释明

(一)误区一:无论改制成何种形式企业均可依据上年度经审计的净资产作为工商登记时确定注册资本的依据

根据国办发〔2017〕69号文件规定,企业只有改制为国有独资公司或国有控股企业全资子公司时,方可以上年度经审计的净资产值作为工商变更登记时确定的注册资本依据。除此之外,企业改制需要按照国有企业改制的程序履行清产核资、财务审计、资产评估等,并以评估值作为认缴出资的依据。

(二)误区二:原有划拨土地可以无条件保留划拨性质

根据国办发〔2017〕69号文件规定,只有在全民所有制企业改制为国有独资公司或国有及国有控股企业全资子公司,其原有划拨土地可按照有关规定保留划拨土地性质。

“(全民所有制工业)企业的财产属于全民所有,国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。”这是1988年颁行的《全民所有制工业企业法》中关于全民所有制企业出资的归属和出资人的首次规定。随着社会经济的发展,全民所有制企业暨国有企业出资及出资人的规定散见在其后颁行的法律法规中。

二、全民所有制企业公司制改制后注册资本的确定方式

党的十四届三中全会提出建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”。因而,界定产权、明晰出资人是全民所有制企业公司制改制题中应有之义。

依据政策法规中关于改制后公司注册资本确定的相关规定,全民所有制企业实施公司制改制后,注册资本的确定方式可分为如下几种:

但就改制为股权多元化的企业,实施方案仍明确,“要按照有关规定履行清产核资、财务审计、资产评估、进场交易等各项程序,并以资产评估值作为认缴出资的依据”。

三、改制后出资人的实缴出资义务

股东的出资义务是《公司法》规定有限责任公司和股份有限公司股东的核心义务,是股东权利获取的前因,也是公司法人责任财产的来源。全民所有制企业实施公司制改制后,公司的出资人可先按照《公司法》的规定认缴出资,待公司章程中登载的出资期限届满前、根据评估的净资产值确定注册资本后,再由股东履行出资义务。

四、改制后的公司责任和出资人责任

2020年修正的《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中规定了企业改制后的责任。其中第四条、第五条、第六条依据企业改制形式的不同,分别规定了改制后公司的责任,具体为:“国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的,原企业的债务,由改造后的有限责任公司承担;企业通过增资扩股或者转让部分产权,实现他人对企业的参股,将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的,原企业债务由改造后的新设公司承担;企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任;企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业,债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的,新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”。

五、结语

公司制是现代企业制度的组织形式,全民所有制企业通过公司制改制,能够实现企业所有权和经营权分离,有助于企业真正成为自主经营、自负盈亏、自担风险、自我发展的独立市场主体,激发企业的内生活力。本文以企业改制注册资本的确定方式、改制后出资人的出资义务履行、出资人的责任、改制后注册资本降低与公司减资之间的区别等维度,结合笔者办理企业改制的实践经验,对于企业改制注册资本的相关问题进行梳理和总结,并提出 “以经审计的净资产值作为确定注册资本的依据,待公司章程规定的出资认缴期限届满前进行资产评估”应区分适用的观点。鉴于政策和立法尚未对此作出明确规定,希望本文的梳理、总结和观点可以引发后续的探讨与进一步思考。

一般来讲,企业改制是指对国家出资企业的改制。通过改制,国家出资企业建立现代企业制度,从以前计划经济体制下服从政治指令的生产单位转变为市场经济条件下的独立自主、自负盈亏的经营主体,能够大大激发企业的积极性和创造性。本篇文章将从企业改制的法律定义切入,将企业改制划分为三种类型,并对第一类改制的操作流程进行详细介绍。由于篇幅限制,对于第二类企业改制的操作流程,将会在《企业改制法律实务(下篇)》进行详细介绍。 

《企业国有资产法》(2008年)第三十九条的规定,“企业改制是指:(一)国有独资企业改为国有独资公司;(二)国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司;(三)国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。”

根据此规定,我们现在所说的企业改制,实际上指的就是国家出资企业(即国有独资企业、国有独资公司及国有资本控股公司)的改制,是针对我国经济形势、经济体制改革的目标以及我国国有企业整体现状进行的初步探讨和理论思考。

 

一、企业改制的类型

基于《企业国有资产法》第三十九条的规定,笔者将企业改制的类型划分为三大类:

第一类:改变企业性质的企业改制。将“国有独资企业改为国有独资公司”,即将原本为非《公司法》定义下的企业改制成为《公司法》定义下的公司化法人。

国有独资企业是指,以生产资料的全民所有制为基础,企业全部资产归国家所有,并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的独立的生产和经营单位。即法律意义上所称“全民所有制企业”。根据《全民所有制工业企业法》的规定,“企业的财产属于全民所有,国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”

国有独资公司是指,国家授权投资的机构或国家授权的部门单独出资设立的有限责任公司,受《公司法》规制。国有独资公司具有有限责任公司的一般特征:股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部法人财产对公司的债务承担责任。国有独资公司的特殊之处在于,该公司的股东为国家授权投资的机构或国家授权的部门。

第二类:既改变企业性质又改变企业资本结构的企业改制。将“国有独资企业改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司”,即首先将原本为非《公司法》定义下的企业改制成为《公司法》定义下的公司化法人主体,并降低公司化法人主体项下国家资本(股本)所占的比例。

国有资本控股公司是指,根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定中所定义的国有绝对控股企业,即在企业的全部资本中,国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。

第三类:改变企业资本结构的企业改制。将“国有资本控股公司改为非国有资本控股公司”,即降低公司化法人主体项下国家资本(股本)所占的比例,使之成为具有部分国家资本金但不控股的公司化法人主体。

 

二、企业改制可采取的手段

根据《关于规范国有企业改制工作的意见》(国办发〔2003〕96号)的规定,“国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。”

结合本文第一、二节所述内容,笔者认为针对不同的企业改制类型,可采用上述不同的改制手段。针对企业性质的改制,笔者认为可采用公司制改造手段;针对企业资本结构的改制,笔者认为可采用合并、分立的资产重组;对外兼并的资产重组;上市的资产重组等方式。

由于我国早期施行的计划经济体制,故而产生了一系列的具有中国特色的企业形态,例如存在过公私合营企业、企业联合经营等模式。直至今日,我国仍存在着一些具有早期经济体制特色的企业形态。但结合《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》及《企业国有资产法》的规定可知,国家提倡国有企业应当实行公司化改造,将企业“改制为按照《中华人民共和国公司法》登记的有限责任公司或股份有限公司,加快形成有效制衡的公司法人治理结构和灵活高效的市场化经营机制”,而且这也是大势所趋。因此,在当下的国有企业改制应当结合最新法律法规及政策热点,采用《关于规范国有企业改制工作的意见》(国办发〔2003〕96号)规定中的适当手段进行企业改制操作。

 

三、企业改制的操作实务

第一类:改变企业性质的企业改制,即将“国有独资企业改为国有独资公司”的操作实务

第一步:改制的前期准备

国有企业改制为有限责任公司,企业改制都需要做的前期准备:

1、宣传政策——由企业主管部门或指定的改制咨询机构负责组织对企业改制相关政策的传达贯彻,并制定宣传提纲。

主要工作内容包括:讲清改革意义,企业面临的困难;改制的配套政策环境,意图采取的改制模式和企业未来发展前景。

2、进行”三清” ——对企业资产、债务、职工劳动关系进行全面认真地清理。

由企业主管部门负责选聘专业中介机构(如律师介入进行法律尽职调查),组织企业进行。对企业各类资产和负债进行全面认真清查,从调查职工劳动关系入手,摸清各类人员分布情况,做到企业底数清晰,并据此制定职工安置框架意见。

3、完善职代会——按照《全民所有制工业企业职工代表大会条例》等法律规范,完善职代会。

企业需要确保职代会产生的合法性,为下一步在企业改制启动阶段,召开职代会讨论职工安置方案和企业改制方案做好准备。

第二步:确定改制取向

做完前期准备以后,确定改制取向——为企业改制准确定位。

由专业的咨询机构通过客观分析和可行性论证,科学确定企业改制方向以及改制后企业的发展战略。选择最适合自己企业的一种改制模式,防止盲目改制造成的无效或是国有资产流失。

第三步:制定改制方案

确定完改制取向后,制定改制方案——国有企业改制必须先制定改制方案。

【制定机构】

根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作的意见的通知》(国办发【2003】96号)(以下简称“国办发【2003】96号文”),国有企业改制,包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等,必须制订改制方案。方案可由改制企业国有产权持有单位制订,也可由其委托中介机构或者改制企业(向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外)制订。

【主要内容】

根据《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》(六届全国律协七次常务理事会审议通过),改制方案的主要内容应包括:

改制企业及拟出资各方的基本情况(历史沿革、主营业务、人员结构、财务状况、近几年的经营情况、组织结构图等);

改制的目的、必要性和可行性;

改制后企业的发展前景和规划;

改制的基本原则;

拟采取的改制形式;

国有产权受让、资产及债务处置的方式和条件;

职工安置;

党、工、团组织关系的处理;

股权设置及法人治理结构;

改制工作的组织和领导;

改制实施程序和步骤。

对于【第二步】国有企业改制为有限责任公司的方法不同,债务承担的主体也存在差异,具体如下:

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(法释[2003]1号)中关于企业公司制改造中发生的债务问题的规定:

国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的,原企业的债务,由改造后的有限责任公司承担。

企业通过增资扩股,实现他人对企业的参股,将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的,原企业债务由改造后的新设公司承担。

通过转让部分国有产权,实现他人对企业的参股,将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的,原企业债务由改造后的新设公司承担。