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【在小型公司貸款一百萬安全嗎】線上即可申辦 |民間借貸100萬利率多少 |小额贷款公司法律风险防范 |

11 月 2, 2022 公司

严格来说,企业的一切风险最终都会成为法律风险。企业没有法律意识,不注意防范风险,那就像李泉的一首歌《走钢索的人》,随时可能掉下来。小额贷款公司是企业,自然也存在法律风险。小额贷款公司又有别于一般企业,其法律风险只会更多,更需要我们高度关注。

前世今生

法律地位

小额贷款公司在古时候还是混得不错的。

实际上,民间借贷作为一种常见的经济现象,在我国至少已有三千年的历史。历史上最早、最有名的开小贷公司的,应该是战国时期的孟尝君。根据史记的记载,孟尝君任齐国宰相时,他的食客有三千人之多,食邑的赋税收入不够供养这么多食客,他就派人到自己的封邑薛地放债取息,作为奉养三千门客的财源。有一年,薛地歉收,很多人没交利息,他派人催收,仍“得息钱十万”,可见放债的规模已经相当大。所以,孟尝君应该是小额贷款公司的始祖,建议各位公司里面应该改摆孟尝君的塑像。

之后,直到唐、宋、元、明、清,民间借贷都很发达,各朝代对于民间借贷也都有一定的管理。总之,一个显而易见的事实是,民间借贷是古代金融的主体,民间借贷发展到了近代,各类钱庄、票号大行其道,一度成为金融主流,蔚为壮观。只是由于现代中国特殊的国情,民间借贷备受歧视甚至指责。不可回避的是,早在远古时期,人类就有了借贷活动,民间借贷在社会经济生活中的作用比我们想象的要大得多。

那么,目前我国对于小额贷款公司是如何定位的呢?

1、我国小额贷款公司的法律地位不明确、不稳固。

奠定小额贷款公司法律基础的,仅仅是2008年5月,人民银行、银监会联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号,下称《意见》)和2008年4月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会出台的《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》(银发〔2008〕137号,下称《通知》),对设立小额贷款公司做出了总纲性的规范。

随后,一些地方政府纷纷出台新政予以回应。其中,湖北省人民政府办公厅在2008年出台了《关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》(鄂政办发〔2008〕61号),湖北省人民政府金融办、省工商局、湖北银监局、人行武汉分行、省公安厅于2009年联合颁布《小额贷款公司试点暂行管理办法》。

可以看出,我国这些运作着百万、千万、甚至上亿资金的小额贷款公司,所依据的只是各种政策性文件,最高的也只不过是中国银监会、中国人民银行等部委出台的意见,这个意见在法律上充其量不过是一个规范性文件,没有法律、行政法规或者地方性法规对小额贷款公司进行定位和规范,法律位阶较低。这将直接导致小额贷款公司法律地位不稳固。简单点说,政府随时可能变卦,说不让搞就不让搞。

2、小额贷款公司经营属性没有清晰、准确、符合实际的定位。

《意见》规定小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。可见《意见》对小额贷款公司的定性是普通公司而非金融机构,但是小额贷款公司实际上从事的却是金融类的业务,既不是一般意义上的公司,又不同于普通的金融机构。这使其生存和盈利空间受到挤压,制约了小额贷款公司的进一步发展。更为重要的是小额贷款公司身份不明导致其得不到法律的规制和保护,由此产生的第一个问题就是,小额贷款公司发放贷款到底合不合法?

小额贷款公司是企业法人,没有取得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》。银监会《贷款公司管理暂行规定》(银监发〔2007〕6号)规定经银监会批准的非银行业金融机构只有贷款公司。人行《贷款通则》规定,企业不能向其他企业和自然人发放贷款。我国合同法规定,合同内容违反法律的,合同无效。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同”。

那么按照上述规定,小额贷款公司从事的放贷行为是不合法的,上述规定的模糊、矛盾,对小额贷款公司是一个极大的隐患。

此外,不论是《意见》、《通知》,还是湖北省的两个规范性文件,对小额贷款公司定位,始终都是为改善农村地区金融服务,缓解小企业和小额农业贷款难问题。比如湖北省人民政府办公厅《关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》第一段就开宗明义地规定:“开展小额贷款公司试点,能够合理有效配置金融资源,改善农村地区金融服务,有利于进一步规范和引导民间融资,促进社会主义新农村建设。”但实际情况是,目前大量的小额贷款公司都没有把重点放在促进社会主义新农村建设上来。

3、对小额贷款公司限制过多,不利于小额贷款公司的成长。

我国没有一部法律法规,对小额贷款公司进行规范和保护。但现有的规范性文件,倒对小额贷款公司规定了太多的限制。

比如《意见》规定:“小额贷款公司的注册资本来源应真实合法,全部为实收货币资本,由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元,股份有限公司的注册资本不得低于1000万元……”

“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。”

“在法律、法规规定的范围内,小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。”

“小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下自主选择贷款对象。小额贷款公司发放贷款,应坚持“小额、分散”的原则,鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务……”

“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限……”

“小额贷款公司应接受社会监督,不得进行任何形式的非法集资。从事非法集资活动的,按照国务院有关规定,由省级人民政府负责处置”。

在现有体制下,小额贷款公司想要获得法律认可、实现演变为合法金融机构的华丽转身的唯一方式,只有一个,就是根据《意见》的规定的条件转变为村镇银行。但根据银监会《村镇银行管理暂行规定》(银监发〔2007〕5号)第二十五条的规定:“村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构”。因此,小额贷款公司转变为村镇银行可能会失去控制权和自主权。

实际上,上述的这些规定,并不是国家法律,甚至连行政法规都不是,有些是部门规章,有些只能算是规范性文件。这些规定的内容,有些是与法律规定相违背的,或者说有些内容不是这些部门规章和规范性文件有权规定的。

比方说小额贷款公司注册资本、股权比例的问题。按照最近修改的公司法的规定,对有限责任公司的注册资本已经没有规定最低限额。同时,只有法律、行政法规、国务院才有权对有限公司实缴数额、最低限额作出与公司法不一致的规定。(注:公司法第二十六条:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”第二十八条:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”)

但现有的国情决定了,虽然对小额贷款公司进行约束的规定并不是法律,但却比法律厉害,小额贷款公司还不能不听它的。

幸福生活

法律风险

企业经营中的法律风险,无非三个,行政法律风险、民事法律风险、刑事法律风险。而小额贷款公司和其它银行等金融机构相比,简直就是一个偏房生的孩子,处处受限,因此其法律风险更多。这里有选择性地谈一谈小额贷款公司在运营过程中主要法律风险。

1、民事、行政法律风险:

选择贷款对象的法律风险。

《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》(鄂金办发[2009]18号,下称《办法》)第二十二条规定:“小额贷款公司不得向本公司股东发放贷款。”第二十三条规定:“未经省小额贷款公司试点工作联席会议批准,小额贷款公司不得跨行政区域经营。

根据上述规定,小额贷款公司不能向本公司股东发放贷款,这一规定的目的,是为防止股东以借款为名抽逃出资,保障小额贷款公司注册资本充足。不能跨区域经营,意味着小额贷款公司只能在本行政区划内选择贷款服务对象,这是为了防止小额贷款公司营业风险在区域间迅速传导扩散。

今年广州立根小额再贷款股份有限公司(下称“立根再贷款”)将业务扩张到广州市辖区以外,向惠州等地小贷公司放款。但据21世纪经济报道记者获悉,近期广东省、广州市金融办正沟通协商,拟限制立根再贷款跨区放款,规定其只能与广州市辖内的小贷公司发生融资业务。

发放贷款数额的法律风险

《意见》规定:“小额贷款公司发放贷款,应坚持‘小额、分散’的原则,鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务,着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内,可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平,制定最高贷款额度限制”。

《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》第二十二条规定:“小额贷款公司70%的资金应发放给同一借款人贷款余额不超过50万元(含50万元)的小额借款人,其余30%的资金对单户贷款余额不得超过小额贷款公司资本金的5%。”

那么,这就出现一个问题,如果小额贷款公司贷款数额超过上述限制,是否会导致借款合同无效?

我们认为,《合同法》第52条第(五)款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。《指导意见》或湖北省上述规范性文件不属于法律也不是行政法规。如果小额贷款公司与借款人签订的合同中规定借款额度超过《指导意见》或湖北省规定,并不导致合同无效。但是,各位也别高兴的太早,这一行为可能会引发相应的行政处罚。

制定贷款利率的法律风险

《意见》规定:“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”

湖北省《办法》第二十四条规定:“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限(目前为人民银行规定贷款基准利率的4倍),下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”

上述规定,意味着小额贷款公司在与借款人签订合同、发放贷款时,约定的利息不得超过银行贷款利率的四倍。对于超过的部分,不会受到法律的保护。借款人无力还款或被诉至法院后,超过规定标准的利息,法院不会予以支持。

营运过程中的信用风险

所谓信用风险,简单地说,就是借款人违约拒不还款或是无力还款。这可能是小额贷款公司在经营过程中最为重视、也最容易遇到的法律风险。

如何降低中小企业在贷款合同中的违约风险成为一个艰难的问题。小额贷款公司无法和其它银行一样,加入人民银行企业征信系统,无法通过征信系统提前对借款人信用进行了解和调查。小额贷款公司自身运营成本并未给追贷提供足够的空间,而确保违约率下降又是关乎贷款公司能否切实控制风险的根本性问题,所以必须有可行的制度才能最大程度的降低风险,保证贷款合同的正常履行。

另外一点,就是小额贷款公司接受抵押、担保的风险。

担保是小额贷款公司保证贷款安全的最基本措施。与银行相比,小额贷款公司设立担保的条件更为宽松。小额贷款公司开展房(地)产抵押担保贷款业务时,与商业银行一样,当然可以接受“双证”房屋作为抵押财产,但实际上因为利率杠杆作用,持有“双证”房产的借款人都会选择向利率较低的银行申请贷款。还有许多借款人只是为资金的短期周转向小额贷款公司借款,比如说“过桥业务”。

小额贷款公司在处理这些业务时,往往对借款人提供担保的程序要求不严。我们发现有许多借款,质押的股权、抵押的房产没有办理登记。一方面,有些贷款时间很短,登记手续还没办完,借款人就已经还款了,实践中不好操作;但另一方面,有些贷款却是因为公司或者业务员风险意识淡薄,觉得麻烦或是对借款人过于信任。但是,对于法律规定必需登记的抵押或质押,如果没有办理登记,可能会导致无法实现抵押权的效果,最终使得债权清偿没有保证。

2、刑事法律风险

相比过去,企业家法制意识有了很大提升,许多企业都会聘请法律顾问,去解决企业经营中的法律问题。但是,大多数企业往往重视 的是企业经营过程中的民事法律风险,在商务谈判、合同制定等许多方面,企业都会聘请律师或者自己公司的法务人员,来防范、避免可能遇到的民事法律风险。但对于企业经营中的刑事法律风险却容易忽视。

实际上,如果说上面所谈的法律风险只是导致小额贷款公司承担行政处罚或是经济损失,那么企业刑事法律风险,可能就会直接导致企业解散、负责人被抓的灭顶之灾。而这也是我国目前民营企业家普遍面临的一个重大风险。

根据今年1月4日网易财经的报道, 法制日报《法人》杂志联合中国青年报舆情监测室联合制作的《2013中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告》,2013年大众网络媒体上公开报道的企业家犯罪信息总共357起。这些企业及企业家涉案多发地以北京、广东、浙江、江苏等经济发达省份为主,上述四个省市曝光的企业家犯罪案件就占了全部案例的近四成。这表明,地区经济发展程度不仅与企业的数量成正比,其中蕴含的法律风险也成正比。其中,国有企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为87件,占357例案件的24.4%,民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为270件,占357例案件总数的75.6%(其中1例案件的企业为跨国公司,归入民营企业范畴)。这些涉嫌犯罪的企业家,其中有不少担任过全国人大代表、全国政协委员职务,有福布斯或胡润百富榜上榜富豪,有曾获全国劳动模范、全国五一劳动奖章、优秀民营企业家、三八红旗手、风云人物、杰出青年等荣誉的,身家过亿或者号称身家过亿的富豪过百人。

就犯罪领域分析,在全部270例民企企业家犯罪案件中,提及案发领域的案件共有252例,其中融资、财务管理和合同纠纷是民企案发的主要领域,在罪名方面,引发民营企业家犯罪的主要是融资、财务管理两大领域,非法吸收公众存款、集资诈骗、涉税犯罪是民企犯罪的重点罪名。在260例有明确罪名的民企企业家犯罪案件中,共涉及45个(类)罪名。具体分布为:非法吸收公众存款罪28例、集资诈骗罪27例、非法经营、合同诈骗罪各20例、组织领导传销活动罪19例、生产销售有毒有害食品罪17例、职务侵占罪13例、行贿罪12例。

从立法上看,我国《刑法》中约1/4的罪名都与市场经济秩序相关,而这些犯罪的主体基本上都是市场经营的主体——企业家们。根据近两年来的《报告》统计数据显示,民营企业涉嫌罪名中前十位的基本上都是经济犯罪,非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、合同诈骗罪、挪用资金罪等与企业经营相关的罪名一直是民营企业家们屡屡触犯的禁区。

结合到小额贷款公司,在融资与财务管理方面,是小额贷款公司容易涉嫌犯罪的重要领域。根据现有法律规定,与吸收资金相关的罪名就有“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“骗取贷款罪”、“贷款诈骗罪”、“高利转贷罪”五个罪名。

由于《意见》对小额贷款公司的资金来源作出了严格的限制。《意见》规定:“小额贷款公司应接受社会监督,不得进行任何形式的非法集资。从事非法集资活动的,按照国务院有关规定,由省级人民政府负责处置。对于跨省份非法集资活动的处置,需要由处置非法集资部际联席会议协调的,可由省级人民政府请求处置非法集资部际联席会议协调处置。其他违反国家法律法规的行为,由当地主管部门依据有关法律法规实施处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

《意见》还规定“小额贷款公司的资金来源坚持只贷不存”、“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。在法律、法规规定的范围内,小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。”

《意见》通过以上的规定,使得小额贷款公司一方面不能吸收公众存款和进行任何形式的内外部集资,另一方面也不能从银行获得充分的贷款。这样一来,小额贷款公司主要只能依靠股东的出资等自有资金,实际上成了一个投资公司,要承担巨大的风险,付出很高的操作成本。由小额贷款公司普遍都处于“饥饿、缺粮,长不大”的状况。因此,不时有小额贷款公司甘冒法律风险,以各种方法和渠道向外融资以维持或扩大经营。由此,将极有可能碰撞到刑法所设置的高压线。

2010年12月13日,最高院就出台了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的表现形式作了具体规定,就企业而言,利用广告、手机短信等方式进行宣传,向社会不特定的公众吸收资金,数额在100万以上的企业,就有可能会构成非法吸收公众存款罪;以非法占有为目的,使用诈骗方法骗取资金,数额在50万以上,就可能构成集资诈骗罪。

2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。《意见》对非法集资的行政认定、“向社会公开宣传”的认定、“社会公众”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴和处置、证据收集、涉及民事案件的处理、跨区域案件的处理等八个方面的问题作了进一步的明确规定。除了非法集资外,小额贷款公司可能涉及的还有骗取贷款罪、高利转贷罪等等。

企业发展离不开资金,向金融机构融资便成为企业经营过程中的普遍行为。但市场竞争激烈、企业融资困难。企业在向银行融资的过程中,由于融资过程中的不规范行为或是市场经营风险导致经营亏损、无法还贷等情况,便会出现涉嫌构成骗取贷款罪的法律风险。

骗取贷款罪是《刑法修正案(六)》新设罪名。我国刑法第一百七十五条规定:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有 期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

而高利转贷罪,则是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为。

目前有许多企业实行集团内部各分、子公司资金的统一管理、统一调拨。但,如果企业在资金、财务等方面处理不规范,一旦银行贷款资金与企业自有资金发生混同,则极易涉嫌高利转贷罪。

这里就不得不提到,我们办理的某集团公司非法经营、高利转贷案。该公司是湖北省很有影响力的公司,是全国民营企业500强。后来进军典当行业,成立了投资公司、典当公司开始经营典当业务。该公司设立了资金池,对包括投资公司、典当公司在内的各分、子公司的资金实行统一调度。

2010年,公安机关以涉嫌非法经营罪、高利转贷罪对该公司、及下属典当公司一并立案侦查,将三公司高管人员悉数抓捕,并冻结了该公司银行账户,导致公司停业,员工离职。该案同样也是我们作为辩护人,为公司及公司高管进行辩护。该案于2012年在人民法院公开开庭审理,我们为公司及公司高管作了无罪辩护。该案的审理也引起社会各界高度关注,两岸三地的数十家媒体进行了跟踪报导。

该案也引起湖北省高层领导重视。湖北省政法委于2012年2月1日出台了鄂政法(2012)2号《湖北省政法机关服务企业营造公正安全发展环境的六项措施》的文件。该文件第二条明确规定:“鼓励企业为经营发展探索、创新,宽容企业在经营过程中的失误行为。凡刑事法律没有明文规定为犯罪的,一律不作犯罪处理;罪与非罪界限不清,刑事政策规定不明的,不得作犯罪处理。”

目前该案报经最高院、最高检,最终作出了不构成非法经营罪的判决,但检察机关已提起抗诉,现尚在二审审理过程中。

总的来说,近年来,由于地方公权力仇富灭富、打黑扩大化、财富权力化转移、经济行为政治化等因素,使得民营企业面临着极高的司法风险。虽然,党的十八届三中全会再一次肯定了民营企业的重要作用,重新提出了依法治国的理念。但是,这仍是一个漫长的过程。特别是对于小额贷款公司这一新生事物,各方面都还在探索阶段,面临着诸多不确定因素,其法律风险更应时刻予以重视。

健康成长

风险防范

防范企业法律风险是一个综合治理问题,涉及立法、司法、政府和企业自身等诸多方面,但我以为,民营企业和企业家应当主动寻找防范企业法律风险的路径和方法。

1、民事法律风险防范

小额贷款公司的业务具有相对固定的流程,一旦运行进入正轨,其大部分业务内容基本属于程式化操作。对于程序性的业务环节或一般性问题,譬如:贷款对象、贷款用途、财务支付凭证、还款方式、当地金融办发放的各类文件等应作经常性的了解,而对于某些问题多发环节,譬如:合同条款、抵押登记、贷款逾期处理等,就必须予以特别关注。

一要重视合同的制定,设计好借款合同

我强烈鄙视那种几百万、几千万借出去,连借条都没有的行为。有些贷款人存在误区,认为银行的转款凭证可以替代借据,我得遗憾的告诉你,这种想法是错误的。转款凭证只能证明款项的往来,但不能证明款项往来的原因。借款人想赖帐时,甚至可以说这是你的还款,而不是他的借款。因此,一定要制定一份通用的、严格周密的借款合同,以便公司具体经办人员随时使用。

这里要特别强调的是,有许多小额贷款公司和银行一样,制定了格式合同。但格式合同制定的好坏,其效果也是不一样的。

《合同法》第40条规定,格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。在缔约磋商中,借款人因急于取得贷款而处于相对弱势地位,之后如果与贷款人发生纠纷,就可能对合同某些关键条款以借款时被迫接受格式条款提出抗辩。因此小额贷款公司在设计和使用格式合同时应注意不要违反《合同法》关于格式条款的规定,可以采取如下措施来规避格式条款的法律风险:

(1)在合同条款设计时,尽量平衡当事人各方的权利和义务,在合同中对有格式条款之嫌的部分用特别字体加黑、加粗,或在该条款前加注特别提示的信息符号,以引起借款人、担保人及相关人注意。

(2)借款合同虽然要反复使用,但是可以考虑不在合同用纸上(如封皮、页眉等)印制小额贷款公司名称、标识等,尽可能给人带来一种是经双方当事人平等协商拟定的合同,而非一方拟制的格式条款合同。

(3)在签署合同之前,应当提请借款人、担保人及相关人注意并详细解释合同中关于免除或限制其权利的条款,条件允许的话可以留存视听资料。

二要重视贷前调查

在贷前调查阶段,重点在审查贷款的真实性、可行性和安全性三个方面。

从真实性方面看,重点是审查借款人、担保人、抵押人的基本情况是否真实;有无不良信用记录、有无政府处罚或不利诉讼的情形等。从可行性方面看,重点是审查是否有充足的还款能力和还款资金来源等。从安全性方面看,重点是审查借款人还款意愿是否真实;担保措施是否到位等。

在央行企业和个人信用信息基础数据库尚未对小额贷款公司开放的情况下,可以充分发挥律师、其它同行业朋友等的作用、采取多种方式,广泛地了解借款人、担保人、抵押人的基本情况和所从事的行业动态走向。

比如,武汉一家公司便建设了社会联合征信系统,并与武汉市中级人民法院正式签订《信息共享协议》,借助全国法院执行案件信息系统,将失信被执行人信息纳入其社会联合征信系统,以丰富其征信系统数据库信息。

全国法院执行案件信息管理系统每年录入全国各级法院200余万件执行案件信息,涵盖刑事、民事和行政案件等内容,具体包括从立案到终结的每个步骤、程序和措施,是重要信息源单位。

这家公司通过建立法院执行案件信息、工商登记信息、质监监察信息、社会保障信息和公安户籍信息的共享联动机制,其企业征信系统和个人征信系统已拥有100余万户企业信息和1200余万人个人信息。同时,通过鼓励低成本使用信用信息和专线连接、批量化查询的方式,扩大信用信息使用覆盖面,充分建立失信惩戒机制,武汉市联合征信系统累计为社会提供信用报告近100万份,有效加大了对失信人的信用惩戒力度,提高了失信人的违约成本。

三要重视合同签署和贷款发放程序

借款合同的签订是保证借款合同生效的重要条件,在合同签署时,应核实借款人、担保人及相关合同签署人的身份,非经有效授权禁止代为签署。核对身份后坚持面签原则,即签约人必须当着小额贷款公司工作人员的面,签署合同及办理各项贷款手续,并留有照片或视频资料证明签约现场情况。另外,自然人签章一般要求签字加上手印,法人签章一般为公章、法定代表人印章及法定代表人签字。

贷款发放也容易成为日后纠纷的焦点。借款合同与借据是有区别的。按银行贷款业务流程,在借款人签订合同后,需再签署借款借据,然后银行才放款。但是,在民间借贷中,由于各种原因,贷款人往往不要求借款人出具收款凭据,借款也经常会以现金方式进行交付。那么借款人可能会以仅签订合同但未履行作为拒不还款的抗辩,这已成为民间借贷纠纷案件审理的难点。小额贷款公司一定要严格贷款发放的程序,避免现金支付,并需由借款人另行出具借据,防范上出现漏洞。

四要设定提款条件

《合同法》第十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。”一般情况下《借款合同》《抵押/质押/保证合同》不需要办理批准、登记手续,所以经合同当事人签章即成立生效。合同生效时,贷款人已经产生了发放贷款义务,但是担保物权因未按《物权法》规定进行登记而未依法设立,如果此时向借款人发放贷款势必会产生贷款无担保物权的法律风险。为此应在主合同中需约定“当抵/质押权经登记有效设立后,合同生效”或“当抵/质押权经登记有效设立后贷款人向借款人发放贷款”。

严格来说,企业的一切风险最终都会成为法律风险。企业没有法律意识,不注意防范风险,那就像李泉的一首歌《走钢索的人》,随时可能掉下来。小额贷款公司是企业,自然也存在法律风险。小额贷款公司又有别于一般企业,其法律风险只会更多,更需要我们高度关注。

前世今生

法律地位

小额贷款公司在古时候还是混得不错的。

实际上,民间借贷作为一种常见的经济现象,在我国至少已有三千年的历史。历史上最早、最有名的开小贷公司的,应该是战国时期的孟尝君。根据史记的记载,孟尝君任齐国宰相时,他的食客有三千人之多,食邑的赋税收入不够供养这么多食客,他就派人到自己的封邑薛地放债取息,作为奉养三千门客的财源。有一年,薛地歉收,很多人没交利息,他派人催收,仍“得息钱十万”,可见放债的规模已经相当大。所以,孟尝君应该是小额贷款公司的始祖,建议各位公司里面应该改摆孟尝君的塑像。

之后,直到唐、宋、元、明、清,民间借贷都很发达,各朝代对于民间借贷也都有一定的管理。总之,一个显而易见的事实是,民间借贷是古代金融的主体,民间借贷发展到了近代,各类钱庄、票号大行其道,一度成为金融主流,蔚为壮观。只是由于现代中国特殊的国情,民间借贷备受歧视甚至指责。不可回避的是,早在远古时期,人类就有了借贷活动,民间借贷在社会经济生活中的作用比我们想象的要大得多。

那么,目前我国对于小额贷款公司是如何定位的呢?

1、我国小额贷款公司的法律地位不明确、不稳固。

奠定小额贷款公司法律基础的,仅仅是2008年5月,人民银行、银监会联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号,下称《意见》)和2008年4月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会出台的《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》(银发〔2008〕137号,下称《通知》),对设立小额贷款公司做出了总纲性的规范。

随后,一些地方政府纷纷出台新政予以回应。其中,湖北省人民政府办公厅在2008年出台了《关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》(鄂政办发〔2008〕61号),湖北省人民政府金融办、省工商局、湖北银监局、人行武汉分行、省公安厅于2009年联合颁布《小额贷款公司试点暂行管理办法》。

可以看出,我国这些运作着百万、千万、甚至上亿资金的小额贷款公司,所依据的只是各种政策性文件,最高的也只不过是中国银监会、中国人民银行等部委出台的意见,这个意见在法律上充其量不过是一个规范性文件,没有法律、行政法规或者地方性法规对小额贷款公司进行定位和规范,法律位阶较低。这将直接导致小额贷款公司法律地位不稳固。简单点说,政府随时可能变卦,说不让搞就不让搞。

2、小额贷款公司经营属性没有清晰、准确、符合实际的定位。

《意见》规定小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。可见《意见》对小额贷款公司的定性是普通公司而非金融机构,但是小额贷款公司实际上从事的却是金融类的业务,既不是一般意义上的公司,又不同于普通的金融机构。这使其生存和盈利空间受到挤压,制约了小额贷款公司的进一步发展。更为重要的是小额贷款公司身份不明导致其得不到法律的规制和保护,由此产生的第一个问题就是,小额贷款公司发放贷款到底合不合法?

小额贷款公司是企业法人,没有取得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》。银监会《贷款公司管理暂行规定》(银监发〔2007〕6号)规定经银监会批准的非银行业金融机构只有贷款公司。人行《贷款通则》规定,企业不能向其他企业和自然人发放贷款。我国合同法规定,合同内容违反法律的,合同无效。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同”。

那么按照上述规定,小额贷款公司从事的放贷行为是不合法的,上述规定的模糊、矛盾,对小额贷款公司是一个极大的隐患。

此外,不论是《意见》、《通知》,还是湖北省的两个规范性文件,对小额贷款公司定位,始终都是为改善农村地区金融服务,缓解小企业和小额农业贷款难问题。比如湖北省人民政府办公厅《关于开展小额贷款公司试点工作的实施意见》第一段就开宗明义地规定:“开展小额贷款公司试点,能够合理有效配置金融资源,改善农村地区金融服务,有利于进一步规范和引导民间融资,促进社会主义新农村建设。”但实际情况是,目前大量的小额贷款公司都没有把重点放在促进社会主义新农村建设上来。

3、对小额贷款公司限制过多,不利于小额贷款公司的成长。

我国没有一部法律法规,对小额贷款公司进行规范和保护。但现有的规范性文件,倒对小额贷款公司规定了太多的限制。

比如《意见》规定:“小额贷款公司的注册资本来源应真实合法,全部为实收货币资本,由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元,股份有限公司的注册资本不得低于1000万元……”

“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。”

“在法律、法规规定的范围内,小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。”

“小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下自主选择贷款对象。小额贷款公司发放贷款,应坚持“小额、分散”的原则,鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务……”

“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限……”

“小额贷款公司应接受社会监督,不得进行任何形式的非法集资。从事非法集资活动的,按照国务院有关规定,由省级人民政府负责处置”。

在现有体制下,小额贷款公司想要获得法律认可、实现演变为合法金融机构的华丽转身的唯一方式,只有一个,就是根据《意见》的规定的条件转变为村镇银行。但根据银监会《村镇银行管理暂行规定》(银监发〔2007〕5号)第二十五条的规定:“村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构”。因此,小额贷款公司转变为村镇银行可能会失去控制权和自主权。

实际上,上述的这些规定,并不是国家法律,甚至连行政法规都不是,有些是部门规章,有些只能算是规范性文件。这些规定的内容,有些是与法律规定相违背的,或者说有些内容不是这些部门规章和规范性文件有权规定的。

比方说小额贷款公司注册资本、股权比例的问题。按照最近修改的公司法的规定,对有限责任公司的注册资本已经没有规定最低限额。同时,只有法律、行政法规、国务院才有权对有限公司实缴数额、最低限额作出与公司法不一致的规定。(注:公司法第二十六条:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”第二十八条:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”)

但现有的国情决定了,虽然对小额贷款公司进行约束的规定并不是法律,但却比法律厉害,小额贷款公司还不能不听它的。

幸福生活

法律风险

企业经营中的法律风险,无非三个,行政法律风险、民事法律风险、刑事法律风险。而小额贷款公司和其它银行等金融机构相比,简直就是一个偏房生的孩子,处处受限,因此其法律风险更多。这里有选择性地谈一谈小额贷款公司在运营过程中主要法律风险。

1、民事、行政法律风险:

选择贷款对象的法律风险。

《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》(鄂金办发[2009]18号,下称《办法》)第二十二条规定:“小额贷款公司不得向本公司股东发放贷款。”第二十三条规定:“未经省小额贷款公司试点工作联席会议批准,小额贷款公司不得跨行政区域经营。

根据上述规定,小额贷款公司不能向本公司股东发放贷款,这一规定的目的,是为防止股东以借款为名抽逃出资,保障小额贷款公司注册资本充足。不能跨区域经营,意味着小额贷款公司只能在本行政区划内选择贷款服务对象,这是为了防止小额贷款公司营业风险在区域间迅速传导扩散。

今年广州立根小额再贷款股份有限公司(下称“立根再贷款”)将业务扩张到广州市辖区以外,向惠州等地小贷公司放款。但据21世纪经济报道记者获悉,近期广东省、广州市金融办正沟通协商,拟限制立根再贷款跨区放款,规定其只能与广州市辖内的小贷公司发生融资业务。

发放贷款数额的法律风险

《意见》规定:“小额贷款公司发放贷款,应坚持‘小额、分散’的原则,鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务,着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内,可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平,制定最高贷款额度限制”。

《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》第二十二条规定:“小额贷款公司70%的资金应发放给同一借款人贷款余额不超过50万元(含50万元)的小额借款人,其余30%的资金对单户贷款余额不得超过小额贷款公司资本金的5%。”

那么,这就出现一个问题,如果小额贷款公司贷款数额超过上述限制,是否会导致借款合同无效?

我们认为,《合同法》第52条第(五)款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。《指导意见》或湖北省上述规范性文件不属于法律也不是行政法规。如果小额贷款公司与借款人签订的合同中规定借款额度超过《指导意见》或湖北省规定,并不导致合同无效。但是,各位也别高兴的太早,这一行为可能会引发相应的行政处罚。

制定贷款利率的法律风险

《意见》规定:“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”

湖北省《办法》第二十四条规定:“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限(目前为人民银行规定贷款基准利率的4倍),下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”

上述规定,意味着小额贷款公司在与借款人签订合同、发放贷款时,约定的利息不得超过银行贷款利率的四倍。对于超过的部分,不会受到法律的保护。借款人无力还款或被诉至法院后,超过规定标准的利息,法院不会予以支持。

营运过程中的信用风险

所谓信用风险,简单地说,就是借款人违约拒不还款或是无力还款。这可能是小额贷款公司在经营过程中最为重视、也最容易遇到的法律风险。

如何降低中小企业在贷款合同中的违约风险成为一个艰难的问题。小额贷款公司无法和其它银行一样,加入人民银行企业征信系统,无法通过征信系统提前对借款人信用进行了解和调查。小额贷款公司自身运营成本并未给追贷提供足够的空间,而确保违约率下降又是关乎贷款公司能否切实控制风险的根本性问题,所以必须有可行的制度才能最大程度的降低风险,保证贷款合同的正常履行。

另外一点,就是小额贷款公司接受抵押、担保的风险。

担保是小额贷款公司保证贷款安全的最基本措施。与银行相比,小额贷款公司设立担保的条件更为宽松。小额贷款公司开展房(地)产抵押担保贷款业务时,与商业银行一样,当然可以接受“双证”房屋作为抵押财产,但实际上因为利率杠杆作用,持有“双证”房产的借款人都会选择向利率较低的银行申请贷款。还有许多借款人只是为资金的短期周转向小额贷款公司借款,比如说“过桥业务”。

小额贷款公司在处理这些业务时,往往对借款人提供担保的程序要求不严。我们发现有许多借款,质押的股权、抵押的房产没有办理登记。一方面,有些贷款时间很短,登记手续还没办完,借款人就已经还款了,实践中不好操作;但另一方面,有些贷款却是因为公司或者业务员风险意识淡薄,觉得麻烦或是对借款人过于信任。但是,对于法律规定必需登记的抵押或质押,如果没有办理登记,可能会导致无法实现抵押权的效果,最终使得债权清偿没有保证。

2、刑事法律风险

相比过去,企业家法制意识有了很大提升,许多企业都会聘请法律顾问,去解决企业经营中的法律问题。但是,大多数企业往往重视 的是企业经营过程中的民事法律风险,在商务谈判、合同制定等许多方面,企业都会聘请律师或者自己公司的法务人员,来防范、避免可能遇到的民事法律风险。但对于企业经营中的刑事法律风险却容易忽视。

实际上,如果说上面所谈的法律风险只是导致小额贷款公司承担行政处罚或是经济损失,那么企业刑事法律风险,可能就会直接导致企业解散、负责人被抓的灭顶之灾。而这也是我国目前民营企业家普遍面临的一个重大风险。

根据今年1月4日网易财经的报道, 法制日报《法人》杂志联合中国青年报舆情监测室联合制作的《2013中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告》,2013年大众网络媒体上公开报道的企业家犯罪信息总共357起。这些企业及企业家涉案多发地以北京、广东、浙江、江苏等经济发达省份为主,上述四个省市曝光的企业家犯罪案件就占了全部案例的近四成。这表明,地区经济发展程度不仅与企业的数量成正比,其中蕴含的法律风险也成正比。其中,国有企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为87件,占357例案件的24.4%,民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为270件,占357例案件总数的75.6%(其中1例案件的企业为跨国公司,归入民营企业范畴)。这些涉嫌犯罪的企业家,其中有不少担任过全国人大代表、全国政协委员职务,有福布斯或胡润百富榜上榜富豪,有曾获全国劳动模范、全国五一劳动奖章、优秀民营企业家、三八红旗手、风云人物、杰出青年等荣誉的,身家过亿或者号称身家过亿的富豪过百人。

就犯罪领域分析,在全部270例民企企业家犯罪案件中,提及案发领域的案件共有252例,其中融资、财务管理和合同纠纷是民企案发的主要领域,在罪名方面,引发民营企业家犯罪的主要是融资、财务管理两大领域,非法吸收公众存款、集资诈骗、涉税犯罪是民企犯罪的重点罪名。在260例有明确罪名的民企企业家犯罪案件中,共涉及45个(类)罪名。具体分布为:非法吸收公众存款罪28例、集资诈骗罪27例、非法经营、合同诈骗罪各20例、组织领导传销活动罪19例、生产销售有毒有害食品罪17例、职务侵占罪13例、行贿罪12例。

从立法上看,我国《刑法》中约1/4的罪名都与市场经济秩序相关,而这些犯罪的主体基本上都是市场经营的主体——企业家们。根据近两年来的《报告》统计数据显示,民营企业涉嫌罪名中前十位的基本上都是经济犯罪,非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、合同诈骗罪、挪用资金罪等与企业经营相关的罪名一直是民营企业家们屡屡触犯的禁区。

结合到小额贷款公司,在融资与财务管理方面,是小额贷款公司容易涉嫌犯罪的重要领域。根据现有法律规定,与吸收资金相关的罪名就有“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“骗取贷款罪”、“贷款诈骗罪”、“高利转贷罪”五个罪名。

由于《意见》对小额贷款公司的资金来源作出了严格的限制。《意见》规定:“小额贷款公司应接受社会监督,不得进行任何形式的非法集资。从事非法集资活动的,按照国务院有关规定,由省级人民政府负责处置。对于跨省份非法集资活动的处置,需要由处置非法集资部际联席会议协调的,可由省级人民政府请求处置非法集资部际联席会议协调处置。其他违反国家法律法规的行为,由当地主管部门依据有关法律法规实施处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

《意见》还规定“小额贷款公司的资金来源坚持只贷不存”、“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。在法律、法规规定的范围内,小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额,不得超过资本净额的50%。”

《意见》通过以上的规定,使得小额贷款公司一方面不能吸收公众存款和进行任何形式的内外部集资,另一方面也不能从银行获得充分的贷款。这样一来,小额贷款公司主要只能依靠股东的出资等自有资金,实际上成了一个投资公司,要承担巨大的风险,付出很高的操作成本。由小额贷款公司普遍都处于“饥饿、缺粮,长不大”的状况。因此,不时有小额贷款公司甘冒法律风险,以各种方法和渠道向外融资以维持或扩大经营。由此,将极有可能碰撞到刑法所设置的高压线。

2010年12月13日,最高院就出台了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的表现形式作了具体规定,就企业而言,利用广告、手机短信等方式进行宣传,向社会不特定的公众吸收资金,数额在100万以上的企业,就有可能会构成非法吸收公众存款罪;以非法占有为目的,使用诈骗方法骗取资金,数额在50万以上,就可能构成集资诈骗罪。

2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。《意见》对非法集资的行政认定、“向社会公开宣传”的认定、“社会公众”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴和处置、证据收集、涉及民事案件的处理、跨区域案件的处理等八个方面的问题作了进一步的明确规定。除了非法集资外,小额贷款公司可能涉及的还有骗取贷款罪、高利转贷罪等等。

企业发展离不开资金,向金融机构融资便成为企业经营过程中的普遍行为。但市场竞争激烈、企业融资困难。企业在向银行融资的过程中,由于融资过程中的不规范行为或是市场经营风险导致经营亏损、无法还贷等情况,便会出现涉嫌构成骗取贷款罪的法律风险。

骗取贷款罪是《刑法修正案(六)》新设罪名。我国刑法第一百七十五条规定:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有 期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

而高利转贷罪,则是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为。

目前有许多企业实行集团内部各分、子公司资金的统一管理、统一调拨。但,如果企业在资金、财务等方面处理不规范,一旦银行贷款资金与企业自有资金发生混同,则极易涉嫌高利转贷罪。

这里就不得不提到,我们办理的某集团公司非法经营、高利转贷案。该公司是湖北省很有影响力的公司,是全国民营企业500强。后来进军典当行业,成立了投资公司、典当公司开始经营典当业务。该公司设立了资金池,对包括投资公司、典当公司在内的各分、子公司的资金实行统一调度。

2010年,公安机关以涉嫌非法经营罪、高利转贷罪对该公司、及下属典当公司一并立案侦查,将三公司高管人员悉数抓捕,并冻结了该公司银行账户,导致公司停业,员工离职。该案同样也是我们作为辩护人,为公司及公司高管进行辩护。该案于2012年在人民法院公开开庭审理,我们为公司及公司高管作了无罪辩护。该案的审理也引起社会各界高度关注,两岸三地的数十家媒体进行了跟踪报导。

该案也引起湖北省高层领导重视。湖北省政法委于2012年2月1日出台了鄂政法(2012)2号《湖北省政法机关服务企业营造公正安全发展环境的六项措施》的文件。该文件第二条明确规定:“鼓励企业为经营发展探索、创新,宽容企业在经营过程中的失误行为。凡刑事法律没有明文规定为犯罪的,一律不作犯罪处理;罪与非罪界限不清,刑事政策规定不明的,不得作犯罪处理。”

目前该案报经最高院、最高检,最终作出了不构成非法经营罪的判决,但检察机关已提起抗诉,现尚在二审审理过程中。

总的来说,近年来,由于地方公权力仇富灭富、打黑扩大化、财富权力化转移、经济行为政治化等因素,使得民营企业面临着极高的司法风险。虽然,党的十八届三中全会再一次肯定了民营企业的重要作用,重新提出了依法治国的理念。但是,这仍是一个漫长的过程。特别是对于小额贷款公司这一新生事物,各方面都还在探索阶段,面临着诸多不确定因素,其法律风险更应时刻予以重视。

健康成长

风险防范

防范企业法律风险是一个综合治理问题,涉及立法、司法、政府和企业自身等诸多方面,但我以为,民营企业和企业家应当主动寻找防范企业法律风险的路径和方法。

1、民事法律风险防范

小额贷款公司的业务具有相对固定的流程,一旦运行进入正轨,其大部分业务内容基本属于程式化操作。对于程序性的业务环节或一般性问题,譬如:贷款对象、贷款用途、财务支付凭证、还款方式、当地金融办发放的各类文件等应作经常性的了解,而对于某些问题多发环节,譬如:合同条款、抵押登记、贷款逾期处理等,就必须予以特别关注。

一要重视合同的制定,设计好借款合同

我强烈鄙视那种几百万、几千万借出去,连借条都没有的行为。有些贷款人存在误区,认为银行的转款凭证可以替代借据,我得遗憾的告诉你,这种想法是错误的。转款凭证只能证明款项的往来,但不能证明款项往来的原因。借款人想赖帐时,甚至可以说这是你的还款,而不是他的借款。因此,一定要制定一份通用的、严格周密的借款合同,以便公司具体经办人员随时使用。

这里要特别强调的是,有许多小额贷款公司和银行一样,制定了格式合同。但格式合同制定的好坏,其效果也是不一样的。

《合同法》第40条规定,格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。在缔约磋商中,借款人因急于取得贷款而处于相对弱势地位,之后如果与贷款人发生纠纷,就可能对合同某些关键条款以借款时被迫接受格式条款提出抗辩。因此小额贷款公司在设计和使用格式合同时应注意不要违反《合同法》关于格式条款的规定,可以采取如下措施来规避格式条款的法律风险:

(1)在合同条款设计时,尽量平衡当事人各方的权利和义务,在合同中对有格式条款之嫌的部分用特别字体加黑、加粗,或在该条款前加注特别提示的信息符号,以引起借款人、担保人及相关人注意。

(2)借款合同虽然要反复使用,但是可以考虑不在合同用纸上(如封皮、页眉等)印制小额贷款公司名称、标识等,尽可能给人带来一种是经双方当事人平等协商拟定的合同,而非一方拟制的格式条款合同。

(3)在签署合同之前,应当提请借款人、担保人及相关人注意并详细解释合同中关于免除或限制其权利的条款,条件允许的话可以留存视听资料。

二要重视贷前调查

在贷前调查阶段,重点在审查贷款的真实性、可行性和安全性三个方面。

从真实性方面看,重点是审查借款人、担保人、抵押人的基本情况是否真实;有无不良信用记录、有无政府处罚或不利诉讼的情形等。从可行性方面看,重点是审查是否有充足的还款能力和还款资金来源等。从安全性方面看,重点是审查借款人还款意愿是否真实;担保措施是否到位等。

在央行企业和个人信用信息基础数据库尚未对小额贷款公司开放的情况下,可以充分发挥律师、其它同行业朋友等的作用、采取多种方式,广泛地了解借款人、担保人、抵押人的基本情况和所从事的行业动态走向。

比如,武汉一家公司便建设了社会联合征信系统,并与武汉市中级人民法院正式签订《信息共享协议》,借助全国法院执行案件信息系统,将失信被执行人信息纳入其社会联合征信系统,以丰富其征信系统数据库信息。

全国法院执行案件信息管理系统每年录入全国各级法院200余万件执行案件信息,涵盖刑事、民事和行政案件等内容,具体包括从立案到终结的每个步骤、程序和措施,是重要信息源单位。

这家公司通过建立法院执行案件信息、工商登记信息、质监监察信息、社会保障信息和公安户籍信息的共享联动机制,其企业征信系统和个人征信系统已拥有100余万户企业信息和1200余万人个人信息。同时,通过鼓励低成本使用信用信息和专线连接、批量化查询的方式,扩大信用信息使用覆盖面,充分建立失信惩戒机制,武汉市联合征信系统累计为社会提供信用报告近100万份,有效加大了对失信人的信用惩戒力度,提高了失信人的违约成本。

三要重视合同签署和贷款发放程序

借款合同的签订是保证借款合同生效的重要条件,在合同签署时,应核实借款人、担保人及相关合同签署人的身份,非经有效授权禁止代为签署。核对身份后坚持面签原则,即签约人必须当着小额贷款公司工作人员的面,签署合同及办理各项贷款手续,并留有照片或视频资料证明签约现场情况。另外,自然人签章一般要求签字加上手印,法人签章一般为公章、法定代表人印章及法定代表人签字。

贷款发放也容易成为日后纠纷的焦点。借款合同与借据是有区别的。按银行贷款业务流程,在借款人签订合同后,需再签署借款借据,然后银行才放款。但是,在民间借贷中,由于各种原因,贷款人往往不要求借款人出具收款凭据,借款也经常会以现金方式进行交付。那么借款人可能会以仅签订合同但未履行作为拒不还款的抗辩,这已成为民间借贷纠纷案件审理的难点。小额贷款公司一定要严格贷款发放的程序,避免现金支付,并需由借款人另行出具借据,防范上出现漏洞。

四要设定提款条件

《合同法》第十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。”一般情况下《借款合同》《抵押/质押/保证合同》不需要办理批准、登记手续,所以经合同当事人签章即成立生效。合同生效时,贷款人已经产生了发放贷款义务,但是担保物权因未按《物权法》规定进行登记而未依法设立,如果此时向借款人发放贷款势必会产生贷款无担保物权的法律风险。为此应在主合同中需约定“当抵/质押权经登记有效设立后,合同生效”或“当抵/质押权经登记有效设立后贷款人向借款人发放贷款”。

銀行受限於法規,通常會要求較多要求、並且放款審核的時間較長,且方案都是固定制式,較沒有彈性,對於一般新創與中小企業來說相對難申請過。

假設是一家新創的軟體公司,可能目前營收開始成長,然而因為過去幾個月還是賠錢,公司設立不到一年,也因為新創企業比較少跟企業往來,而且由於是軟體公司,也沒有甚麼資產或設備做為抵押品擔保,就很難跟銀行申請貸款。

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另外像是下方的情況,也會導致銀行不太願意貸款的情況:

1.沒有公司行號或營業登記。2.公司成立未滿半年。3.無任何收入證明,也無紀錄內帳,金流無存摺進出。4.負責人的銀行就有瑕疵(卡循過高、信用瑕疵、呆帳、負債比過高等)。5.無任何與銀行的信用往來。

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假設是一家新創的軟體公司,可能目前營收開始成長,然而因為過去幾個月還是賠錢,公司設立不到一年,也因為新創企業比較少跟企業往來,而且由於是軟體公司,也沒有甚麼資產或設備做為抵押品擔保,就很難跟銀行申請貸款。

不過企業融資機構對於這部分就會比較彈性,較能根據企業目前自身的情況以及未來發展性做綜合評估,只要企業融資機構覺得你能正常還款即可通過,也能根據融資方案做彈性化的討論,對於中小企業與新創企業來說是獲取資金的不錯管道。

其實理由很簡單,因為銀行無法判斷收入是否可以足以還款,通常銀行貸款最重要的就是看財務結構,一般企業最常用來評估的就是用401報表,來去證明公司營業額高低,然而如果是攤販、小型工作室、小餐館等沒有開發票的小店家,就不會有401報表,對於銀行評估還款來說真的非常困難,導致這些小企業難以貸款。

另外像是下方的情況,也會導致銀行不太願意貸款的情況:

1.沒有公司行號或營業登記。2.公司成立未滿半年。3.無任何收入證明,也無紀錄內帳,金流無存摺進出。4.負責人的銀行就有瑕疵(卡循過高、信用瑕疵、呆帳、負債比過高等)。5.無任何與銀行的信用往來。

如果有上面的情況的很難像銀行貸款,很多這種小型企業需要資金的時候,可能就鋌而走險借高利貸或者當鋪、代書貸款等,這種風險極高而且利率也很高的資金來源,如果目前你也有這種念頭,Jerry推薦你可以先跟企業融資機構做洽詢,像是下方介紹

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中租迪和在2011年12月在台灣以海外公司名義進行上市(股票代號:5871),公司主要提供包含設備租賃、原物料分期、國內應收帳款受讓管理、資金貸及跨國業務、消費者無卡分期、基金平台等業務,而且公司有超過40年以上的台灣中小企業信用資料,建立了自己的信用風險評估模型,也於2009年申請專利,對於中小企業融資貸款的部分,中租的專業算是備受肯定,而且在台灣的企業融資機構來說,中租的規模也是最大的,

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中租企業融資申請特色:全線上申請

目前中租針對中小企業、微型企業及大企業提供直接融資的服務,針對企業短期營運週轉所需,協助取得短期資金融通,為中小企業老闆打開方便之門,並針對融資金額100萬以下透過線上申請,最快48小時可核撥。

也已經很多中小企業有使用中租企業融資服務,案例可以參考:中租企業成功案例

中租融資公司的借款流程(額度100萬以下流程)

對於中小企業或者自營商,貸款流程跟銀行其實是大同小異,流程大致如下:

其中100萬以下的貸款有幾個特色

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更多中租服務介紹:車輛租賃

其實我第一次知道中租,是有一個親戚也是開公司的,那時候他就在分享租車的心得,說用公司租車取代買車,可以節稅,增加資金彈性,那時候聽到原來開公司可以這樣子操作有大開眼界的感覺,親戚那時候就有說是中租的業務協助處理,也讓我對於中租有第一個印象。

中租迪和其中一個業務就是提供量身規劃並兼顧降低成本、創造節稅效益及便利彈性的汽車長期租賃方案,提升中小企業資金運用效能、健全財務報表等產業競爭效益,其中特色如下:

Jerry文章總結

企業想要跟銀行借錢我自己的經驗認為比個人的信用貸款還要困難非常多的,需要準備很多公司資料與財報,而且門檻也高,銀行也偏愛貸款給大型企業,中小企業與自營商真的與銀行往來的門檻較高,中租推出的企業融資方案正好有切中這個痛點,能提供中小型企業解決燃煤之極的需求。

不過Jerry還是要提醒,借錢的時候,務必要先分析與評估自身的還款能力,如果說對於前途不明朗或者有很大的機會無法負擔還款的話,真的絕對絕對不建議再做貸款,無論是跟銀行還是像是中租的企融資機構,每次借款的時候都務必須要非常謹慎面對,借錢是否真的是能度過難關或者可以讓企業成長,而不是掉入更大的債務陷阱。

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