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【p2p公司財務會被抓嗎】是否构成非法集资中的自融 |P2P的小股东借款人 |P2P行业的刑事合规指引 |

11 月 3, 2022 公司

P2P网络借贷平台是伴随着电子商务和金融业发展的一个新兴的产业,既有电子商务通过网络进行交易、低成本、高效率的特征,又有金融业交易标的为资金这种特殊的商品以及以数字为支撑的特征。P2P网络借贷平台这种新型金融服务模式,最早起源于国外,2005年在英国成立的zopa被认为是成立的第一家P2P网络借货平台。此后这种金融服务模式在世界各地如雨后春笋班兴起,[z0pa, prosper,lending-club]均是其典型模式。2007年7月,我国国内第一家民间借贷网络平台“拍拍贷”于上海成立并开始正式运营,这意味着一种源自英国的个人对个人网络货款模式正在悄悄地走入我国民众的生活。自2007年第一家民间借贷网络平台诞生以来,P2P网络借贷平台发展迅猛。据不完全统计,2011年,国内P2P网站已达到200多家,因此,有人将2011年称为网络互借行业的效仿之年。

P2P网络金融的快速发展正源于通货膨胀导致的个人资产保值难以及银根紧缩导致的中小企业融资难。P2P网络借贷能为投资者提供高于传统银行收益率,其对外宣传的投资年收益均在10%以上,一般在10%-20%之间也有的接近30%,另一方面互联网又改变了传统银行借贷关系信息不对称,增加了投资人的自主选择权,分散投资风险。对于资金需求方而言,为中小企业以及个人提供了一个便捷融资渠道,网络借贷平台参与门槛低;放款速度快;渠道成本低;多为信用标,即无需担保抵押。这些优势使得p2p网络借贷平台具有巨大的市场需求,发展前景十分光明。P2P借贷行业的发展也有利于提高闲置资金的利用率,使资金直达生产和消费领域,实现金融普惠。

民间借贷网络平台产生的原因主要有:一是现存的法律制度的原因。由于《贷款通则》对非金融机构从事信贷活动的限制,我国从事贷款的机构主要是商业银行,我国信贷市场由商业银行长期占据着垄断地位。二是信贷市场因缺乏层次性导致的供需结构失衡的原因。信贷市场因缺乏层次性导致的供需结构失衡,使得中小企业、个体工商户乃至个人在有借款需求时很难得到商业银行的青睐。由于中、小客户缺乏商业银行的信贷支持,再加上其本身存在旺盛的借款需求,这些都使得他们不得不寻求其他贷款途径,于是促成了民间金融的兴起和发展。银监会调查数据显示,我国的中、小企业中有融资需求的要占70%,但大多无法从银行得到及时的解决办法,民间借贷成为重要渠道。

(一)民间借贷网络平台从事的是金融理财服务

民间借贷网络平台经营中介型借贷业务的实质是向投资者提供一种金融理财服务,而不仅仅是借、贷双方之间的一个中介平台。之所以认为网络平台是提供一种金融理财服务,我们可以通过与商业银行、非吸收存款类贷款机构比较论证。

民间借贷网络平台在借贷关系中的作用与商业银行不同。商业银行在借贷过程中要遵守银监会颁布的“三个办法一个指引”,商业银行对于信贷业务具有更为严格的操作流程规范。它们的主与商业银行比较。商业银行是高负债经营,它能够吸收存款,要不同体现在以下四个方面:第然后用本身吸收的存款放贷。民间借贷网络平台本身不吸收存款,它只是为借贷双方提供一个平台。

我国第一家经官方认可的民间借贷中介公司是于2005年8月设立、2008年3月经商务部特许备案的青岛福元运通投资咨询有限公司。该公司的运作模式是以收取中介服务费为利润,促成投融资双方借贷关系建立。具体操作也十分简单:放贷人和借款人在公司登记相关信息。若双方达成协议再办理相应的不动产或动产担保等手续就可以成交。

(二)民间借贷平台是准金融机构

关于金融机构的定义,普遍存在以下两种 :一是金融机构是指从事金融服务业有关的金融中介机构 ;二是金融机构是指专门从事货币信用活动的中介组织。在第一种定义中,判断主体是不是金融机构,包括是否从事金融服务业与是否是金融中介这两个限定条件,民间借贷网络平台为借、贷双方提供资金融通的服务,完全符合第一种对金融机构的定义。在第二种定义中,关于是否从事货币信用活动的界定,首先要认清什么是货币信用活动。一般认为,货币信用活动是建立在信任的基础上,以还本付息为条件的借贷活动,信用活动双方形成的是债权债务关系。在经济活动中,信用媒介的主要角色是充当中介,一方面集聚资金形成债务,另一方面运用资金形成债权,从中获利。显然,民间借贷网络平台并不符合这个定义,因为在整个借贷活动中,网络平台既不是债权人,也不是债务人,而是为双方牵线搭桥的角色。因而,网络平台并不完全符合金融机构的定义,只能称其为准金融机构。那么无论从经营业务还是机构性质上来说,金融主管部门都应将民间借贷网络平台纳入自身的监管范围中。而现实中缺位的金融监管,导致了民间借贷网络平台在运营中存在的一系列风险和问题。

二、P2P刑事法律规制现状

P2P网络借贷是一把双刃剑,在它给民间和小微企业带来融资机会和需求的同时,也给P2P网络借贷行业自身以及整个社会制造了风险,包括刑事法律风险。当然,这些风险的基础性因素还在于我们整个社会,尤其是社会管理尚不成熟,也即似乎在还不完全具备发展P2P网络借贷行业的情况下,我国就追随国外的做法急欲移植和引进了P2P网络借贷平台。实事求是地讲,这也是我国改革开放进入深水区之后,我国社会与经济发展无可回避的一个大问题。之所以2007年之后P2P网络借贷在我国一哄而起,之后几年时间内又蓬勃发展,主要还是社会与市场需求,并不仅仅是一种国外新生事物的传播多而带来的单纯扩散效应。大家知道,长期以来我国市场经济中“计划”和“干预”的成分与程度始终未减,尤其是国有企业或银行之间的相互依托和辅佐,从而导致民营企业尤其是小微企业,没什么人愿意辅佐和支持。尽管政府整天号召大家注意保护民营企业或小微企业的利益,但国有银行依然是我行我素,并不买账。在我们刑法之中,目前仍然存在着许多只保护国有企业的条款与罪名。比如,《刑法》第165条规定的“非法经营同类营业罪”,就是一个极大的立法不平等。在“非法经营同类营业”问题上只保护国有企业,而不保护民营企业,显然是没有任何道理的。早在1997年刑法修订时,许多学者就提出进行该些类似刑法条文的修改,真正做到刑法对国有企业和非国有企业的平等保护问题,但至今我们的刑法没有做出任何修改。众所周知,真正的市场经济,必须做到对市场主体的平等对待与保护,不能够厚此薄彼,更不能够有亲有疏。大到国家的权利平等,小到一个公民或私营企业主或个体工商户的利益平等,这是一个法治最基本最普通的道理,显然这些我国目前还不能完全做到。因此,这也是我们正在讨论的P2P网络借贷平台之所以存在安全隐患,以及法律风险包括刑事法律风险最根本的基础性因素,刑事法律风险,从司法的层面讲,那就是刑事违法性或应受刑罚惩罚性,可以说,这算得上刑法的基础或根本属性。如是,从一定意义上讲,可能受到刑事制裁或有制裁可能性的,就存在刑事问题或刑事法律风险。当然,就此来说,有法就有风险,无法就无风险,当然这里就是指的刑事法律风险,最根本的问题就是有无刑法规范与规定问题。故所有的制裁或法律风险,包括刑事制裁,都是以法律的存在为基础的。从立法的层面来讲,“可能”为新的立法(这里特指刑法)所制裁的行为,就是刑事问题,也即就存在或具有了刑事法律的风险性质问题。只是因尚未立法,表面上看暂时没有风险,但实际上并非真正没有风险。一方面今天没有立法,明天一旦有立法,马上风险就来了;另一方面,虽然没有明确的立法,但只要此类的社会危害性出现了,国家就要想办法来随时治理或处置,即便立即没有立法,国家也完全可以通过刑事政策和司法解释的方式,潜移默化地去进行一定程度的治理,并非视而不见或不管。因此,包括我们讨论的P2P网络借贷的规范与规制问题,只是个时间问题,而且现有的法律并非一概管不着或不能管。

三、P2P行业常涉罪名典型案例及风险提示

通过市场调研发现,目前市场上不同P2P借贷平台有不同的运营模式,特点不一,由此可能导致的刑事风险不同,比较常见的主要有:非法手吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪、合同诈骗罪、洗钱罪、高利转贷罪、虚假广告最等。笔者选取了几种经常涉及的罪名着重进行分析,为做好刑事风险防范打下基础。

(一)非法吸收公众存款罪

【罪名定义】

根据《刑法》第176规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

【立案标准】

对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查,取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种:

一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的。

二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。

三是从造成的经济损失上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

【典型案例】

2015年1月至12月间,被告人师某在担任天津某管理有限公司(简称某公司)行政主管期间,以某公司开展P2P投资、有限合伙融资业务为名向社会公众宣传吸揽资金,并以集资参与人可以获得高额利息为诱饵,通过与集资参与人签订《出借咨询与服务协议》、《有限合伙协议》等方式,向顾某等9名集资参与人及天津市胜奥公司吸揽资金共计1325万元。截至案发,尚有1143.65万元未归还集资参与人。

经集资参与人报案,师某于2017年11月3日接公安机关电话通知,自行到公安机关,如实供述犯罪事实。案发后,被告人师某的亲属代其退缴违法所得426031元。在法院审理期间,被告人师某退赔集资参与人损失款30万元,扣押在案。

被告师某自述2015年6月,其到某公司担任行政主管,主要负责检查某公司三个分公司职工的纪律及考勤,同时也介绍其之前的朋友到公司来投资,直到公司出事就不干了。某公司的主要业务是销售P2P理财产品,业务员招揽客户在公司投资,投资收益比银行的存款利息高,后公司负责人李某再把吸揽的资金放贷。

【法院判决】

被告人师某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金六万元。

【风险提示】

根据2013 年11 月25 日《九部委处置非法集资部际联席会议》精神,P2P网络平台运营中的如下行为可能构成非法吸收公众存款罪: (1)利用资金池模式吸收资金;(2)不合格借款人导致的非法集资风险;(3)利用庞氏骗局吸收资金等。〔3〕在P2P网络借贷平台的实际运作中,由于资金池的存在,加之不合格借款人的违规操作,特别容易导致P2P网络借贷公司涉嫌非法吸收公众存款罪,而被追究刑事责任。

(二)集资诈骗罪

【罪名定义】

根据《刑法》第192条的规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。

【立案标准】根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.个人集资诈骗,数额在10万元以上的

这主要是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,个人集资诈骗数额累计达到10万元以上的。所谓“以非法占有为目的”,是指犯罪行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的。所谓“诈骗方法”,是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款等手段。

2.单位集资诈骗,数额在50万元以上的

根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,具有下列情形之一的。应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:

(1)携带集资款逃跑的;

(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;

(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。对于实施上述非法集资的行为之一,数额达到10万元以上的,公安机关就应当立案侦查。

【量刑规定】

我国《刑法》第192条规定有“集资诈骗罪”:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【典型案例】

2014年6月,陈某发起成立深圳前海中泰富资产管理有限公司并任公司法定代表人、总经理。2015年3月,陈庆受安徽大某食品有限公司委托为该公司扩大建设规模募集资金并约定收取利息费用。2015年10月起,陈庆在中泰富公司未取得中国银行行业监管委员会颁发的金融许可证情况下,在中泰富公司网站对外宣传投资入股深圳中泰富亚某投资中心可获高额回报,招揽客户吸收资金。至2017年9月案发,中泰富公司共通过公司网站向不特定社会公众吸收资金计17,771,550元。深圳前海中仁互联网金融服务有限公司成立于2015年9月。2015年12月底,该公司在未取得中国银行行业监管委员会颁发的金融许可证的情况下,开设运营中仁财富平台网站专门从事互联网P2P融资业务。2017年4月,陈某以中泰富公司名义并通过购买股份的方式取得中仁公司实际控制权。2017年5月起,陈某一方面招揽资金需求方在中仁财富平台发布投资项目,另一方面通过中仁公司网站、手机APP、职业投资介绍人等渠道向社会公开宣传投资前述项目可获高额回报,吸引投资者通过第三方支付平台汇某天下充值投资。陈某从中赚取利差及介绍费牟利。至2017年9月案发,中仁公司共通过中仁财富平台以前述手段吸收投资款计62,567,215元。陈某在经营中仁公司期间,以郭某1、王某1、马某、蒋某以及深圳市中某通讯科技有限公司的名义在中仁财富平台上虚构投资标的,挂包自融资金计73,865,764元。陈某将上述融资款挪作自用并无法偿还,造成被害人投资款损失计39,600,029元。

【法院判决】

一审法院判决如下:(一)被告人陈某犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币三十万元;犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币二十万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑十三年,并处罚金人民币五十万元;(二)依法继续追缴被告人陈某犯罪所得财物,按比例返还各集资参与人(集资参与人及其相应数额以审计报告为准)。

一审判决后,陈某不服提出上诉,上诉人认为:陈某没有非法占有相关集资款的主观故意,不构成集资诈骗罪;一审判决认定非法吸收公众存款犯罪数额有误,其中包含了集资诈骗部分的集资款,系重复评价;中仁公司被陈某收购前已在从事非法吸收公众存款活动,故该部分犯罪应认定为中仁公司单位犯罪;陈庆接到公安机关传唤后及时到案,后如实供述了自己的罪行,应认定为自首;原判量刑畸重。请求改判陈庆不构成集资诈骗罪,以非法吸收公众存款罪对陈庆减轻处罚。

二审法院认为,上诉人陈庆以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额特别巨大,其行为已构成集资诈骗罪;陈某还非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为又已构成非法吸收公众存款罪。陈某一人犯数罪,依法应当并罚。陈某归案后能如实供述自己的主要罪行,依法可从轻处罚。原审判决认定主要事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,唯认定非法吸收公众存款的数额不当,应予纠正。陈庆及其辩护人提出原判认定非法吸收公众存款犯罪数额不当理由成立,予以采纳;请求改判不构成集资诈骗罪、减轻处罚理由不成立,不予采纳。依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条及《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

【风险提示】

P2P网络平台涉嫌集资诈骗的情况有两种:1.借款人利用P2P平台进行集资诈骗,如借款人利用在P2P网络平台上虚拟的项目,或编造虚假身份信息向不特定的公众发出邀请,从而骗取出借人款项的。2。P2P网络平台的运营商自身掌控资金运作进行集资诈骗,任意建立P2P网络平台,向不特定公众发出邀请,进行资金运作,从而骗取资金后卷款跑路。从而导致不同人员涉嫌集资诈骗,最终被追究刑事责任。因集资诈骗罪最高有死刑,这对犯罪分子无疑有强大的心理威慑力。做为从业者,应加强刑事法律风险意识,坚守法律底线。投资者要注意,网络投资有风险,投资需谨慎!“高回报、零风险”极有可能是“请君入瓮”的投资陷阱,投资者在投资前应从多渠道调查P2P网贷平台资质、出借资金用途等信息,了解出借资金流转方式,尤其是第三方支付平台的安全与合法性,综合判断P2P网贷平台是否规范运作。投资人一旦发现平台涉嫌违法犯罪,应尽快向公安机关报案,这样才能尽可能地挽回或减少损失。

(三)擅自设立金融机构罪

【罪名定义】

根据《刑法》第174的规定,擅自成立金融机构罪,是指未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

【立案标准】

未经中国人民银行等国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的;

2.擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。

【典型案例】

2013年1月,被告人陈某成立福建省某金融信息咨询有限公司,被告人陈某作为该公司的法定代表人及总经理,全面负责公司事务。在公司运营期间,被告人陈某未经国家有关主管部门批准,将该公司按金融机构模式设立财务部、信贷部、营业部、投资部等八个部门,主要经营存贷款等金融业务,并在互联网及公司门口宣传该公司主要经营吸收个人理财存款及发放贷款等金融业务。自2013年3月正式营业至2013年7月案发时止,该公司共向他人吸收个人理财存款15笔,合计人民币204.2万元,发放贷款合计人民币195.56万元。案发后,被告人陈某被指控犯擅自设立金融机构罪。

【法院判决】

一审判决:被告人陈某犯擅自设立金融机构罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币80000元,并责令被告人陈某将所得赃款退还被害人。

被告人陈某不服,提出上诉。二审法院认为,上诉人陈某未经国家有关主管部门批准,设立公司超经营范围,非法从事存贷款等金融业务活动,属擅自设立其他金融机构,其行为已构成擅自设立金融机构罪。上诉人陈某设立公司后,以实施委托理财的方式非法吸收资金的犯罪为主要活动,不以单位犯罪论处。上诉人陈某经公安机关电话通知后到案,归案后如实供述自己的犯罪事实,可以认定为自首,依法可以从轻处罚。原审判决并无不当,裁定驳回上诉,维持原判。

【风险提示】

P2P网络借贷平台是伴随着电子商务和金融业发展的一个新兴的产业,既有电子商务通过网络进行交易、低成本、高效率的特征,又有金融业交易标的为资金这种特殊的商品以及以数字为支撑的特征。P2P网络借贷平台这种新型金融服务模式,最早起源于国外,2005年在英国成立的zopa被认为是成立的第一家P2P网络借货平台。此后这种金融服务模式在世界各地如雨后春笋班兴起,[z0pa, prosper,lending-club]均是其典型模式。2007年7月,我国国内第一家民间借贷网络平台“拍拍贷”于上海成立并开始正式运营,这意味着一种源自英国的个人对个人网络货款模式正在悄悄地走入我国民众的生活。自2007年第一家民间借贷网络平台诞生以来,P2P网络借贷平台发展迅猛。据不完全统计,2011年,国内P2P网站已达到200多家,因此,有人将2011年称为网络互借行业的效仿之年。

P2P网络金融的快速发展正源于通货膨胀导致的个人资产保值难以及银根紧缩导致的中小企业融资难。P2P网络借贷能为投资者提供高于传统银行收益率,其对外宣传的投资年收益均在10%以上,一般在10%-20%之间也有的接近30%,另一方面互联网又改变了传统银行借贷关系信息不对称,增加了投资人的自主选择权,分散投资风险。对于资金需求方而言,为中小企业以及个人提供了一个便捷融资渠道,网络借贷平台参与门槛低;放款速度快;渠道成本低;多为信用标,即无需担保抵押。这些优势使得p2p网络借贷平台具有巨大的市场需求,发展前景十分光明。P2P借贷行业的发展也有利于提高闲置资金的利用率,使资金直达生产和消费领域,实现金融普惠。

民间借贷网络平台产生的原因主要有:一是现存的法律制度的原因。由于《贷款通则》对非金融机构从事信贷活动的限制,我国从事贷款的机构主要是商业银行,我国信贷市场由商业银行长期占据着垄断地位。二是信贷市场因缺乏层次性导致的供需结构失衡的原因。信贷市场因缺乏层次性导致的供需结构失衡,使得中小企业、个体工商户乃至个人在有借款需求时很难得到商业银行的青睐。由于中、小客户缺乏商业银行的信贷支持,再加上其本身存在旺盛的借款需求,这些都使得他们不得不寻求其他贷款途径,于是促成了民间金融的兴起和发展。银监会调查数据显示,我国的中、小企业中有融资需求的要占70%,但大多无法从银行得到及时的解决办法,民间借贷成为重要渠道。

(一)民间借贷网络平台从事的是金融理财服务

民间借贷网络平台经营中介型借贷业务的实质是向投资者提供一种金融理财服务,而不仅仅是借、贷双方之间的一个中介平台。之所以认为网络平台是提供一种金融理财服务,我们可以通过与商业银行、非吸收存款类贷款机构比较论证。

民间借贷网络平台在借贷关系中的作用与商业银行不同。商业银行在借贷过程中要遵守银监会颁布的“三个办法一个指引”,商业银行对于信贷业务具有更为严格的操作流程规范。它们的主与商业银行比较。商业银行是高负债经营,它能够吸收存款,要不同体现在以下四个方面:第然后用本身吸收的存款放贷。民间借贷网络平台本身不吸收存款,它只是为借贷双方提供一个平台。

我国第一家经官方认可的民间借贷中介公司是于2005年8月设立、2008年3月经商务部特许备案的青岛福元运通投资咨询有限公司。该公司的运作模式是以收取中介服务费为利润,促成投融资双方借贷关系建立。具体操作也十分简单:放贷人和借款人在公司登记相关信息。若双方达成协议再办理相应的不动产或动产担保等手续就可以成交。

(二)民间借贷平台是准金融机构

关于金融机构的定义,普遍存在以下两种 :一是金融机构是指从事金融服务业有关的金融中介机构 ;二是金融机构是指专门从事货币信用活动的中介组织。在第一种定义中,判断主体是不是金融机构,包括是否从事金融服务业与是否是金融中介这两个限定条件,民间借贷网络平台为借、贷双方提供资金融通的服务,完全符合第一种对金融机构的定义。在第二种定义中,关于是否从事货币信用活动的界定,首先要认清什么是货币信用活动。一般认为,货币信用活动是建立在信任的基础上,以还本付息为条件的借贷活动,信用活动双方形成的是债权债务关系。在经济活动中,信用媒介的主要角色是充当中介,一方面集聚资金形成债务,另一方面运用资金形成债权,从中获利。显然,民间借贷网络平台并不符合这个定义,因为在整个借贷活动中,网络平台既不是债权人,也不是债务人,而是为双方牵线搭桥的角色。因而,网络平台并不完全符合金融机构的定义,只能称其为准金融机构。那么无论从经营业务还是机构性质上来说,金融主管部门都应将民间借贷网络平台纳入自身的监管范围中。而现实中缺位的金融监管,导致了民间借贷网络平台在运营中存在的一系列风险和问题。

二、P2P刑事法律规制现状

P2P网络借贷是一把双刃剑,在它给民间和小微企业带来融资机会和需求的同时,也给P2P网络借贷行业自身以及整个社会制造了风险,包括刑事法律风险。当然,这些风险的基础性因素还在于我们整个社会,尤其是社会管理尚不成熟,也即似乎在还不完全具备发展P2P网络借贷行业的情况下,我国就追随国外的做法急欲移植和引进了P2P网络借贷平台。实事求是地讲,这也是我国改革开放进入深水区之后,我国社会与经济发展无可回避的一个大问题。之所以2007年之后P2P网络借贷在我国一哄而起,之后几年时间内又蓬勃发展,主要还是社会与市场需求,并不仅仅是一种国外新生事物的传播多而带来的单纯扩散效应。大家知道,长期以来我国市场经济中“计划”和“干预”的成分与程度始终未减,尤其是国有企业或银行之间的相互依托和辅佐,从而导致民营企业尤其是小微企业,没什么人愿意辅佐和支持。尽管政府整天号召大家注意保护民营企业或小微企业的利益,但国有银行依然是我行我素,并不买账。在我们刑法之中,目前仍然存在着许多只保护国有企业的条款与罪名。比如,《刑法》第165条规定的“非法经营同类营业罪”,就是一个极大的立法不平等。在“非法经营同类营业”问题上只保护国有企业,而不保护民营企业,显然是没有任何道理的。早在1997年刑法修订时,许多学者就提出进行该些类似刑法条文的修改,真正做到刑法对国有企业和非国有企业的平等保护问题,但至今我们的刑法没有做出任何修改。众所周知,真正的市场经济,必须做到对市场主体的平等对待与保护,不能够厚此薄彼,更不能够有亲有疏。大到国家的权利平等,小到一个公民或私营企业主或个体工商户的利益平等,这是一个法治最基本最普通的道理,显然这些我国目前还不能完全做到。因此,这也是我们正在讨论的P2P网络借贷平台之所以存在安全隐患,以及法律风险包括刑事法律风险最根本的基础性因素,刑事法律风险,从司法的层面讲,那就是刑事违法性或应受刑罚惩罚性,可以说,这算得上刑法的基础或根本属性。如是,从一定意义上讲,可能受到刑事制裁或有制裁可能性的,就存在刑事问题或刑事法律风险。当然,就此来说,有法就有风险,无法就无风险,当然这里就是指的刑事法律风险,最根本的问题就是有无刑法规范与规定问题。故所有的制裁或法律风险,包括刑事制裁,都是以法律的存在为基础的。从立法的层面来讲,“可能”为新的立法(这里特指刑法)所制裁的行为,就是刑事问题,也即就存在或具有了刑事法律的风险性质问题。只是因尚未立法,表面上看暂时没有风险,但实际上并非真正没有风险。一方面今天没有立法,明天一旦有立法,马上风险就来了;另一方面,虽然没有明确的立法,但只要此类的社会危害性出现了,国家就要想办法来随时治理或处置,即便立即没有立法,国家也完全可以通过刑事政策和司法解释的方式,潜移默化地去进行一定程度的治理,并非视而不见或不管。因此,包括我们讨论的P2P网络借贷的规范与规制问题,只是个时间问题,而且现有的法律并非一概管不着或不能管。

三、P2P行业常涉罪名典型案例及风险提示

通过市场调研发现,目前市场上不同P2P借贷平台有不同的运营模式,特点不一,由此可能导致的刑事风险不同,比较常见的主要有:非法手吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪、合同诈骗罪、洗钱罪、高利转贷罪、虚假广告最等。笔者选取了几种经常涉及的罪名着重进行分析,为做好刑事风险防范打下基础。

(一)非法吸收公众存款罪

【罪名定义】

根据《刑法》第176规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

【立案标准】

对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查,取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种:

一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的。

二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。

三是从造成的经济损失上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

【典型案例】

2015年1月至12月间,被告人师某在担任天津某管理有限公司(简称某公司)行政主管期间,以某公司开展P2P投资、有限合伙融资业务为名向社会公众宣传吸揽资金,并以集资参与人可以获得高额利息为诱饵,通过与集资参与人签订《出借咨询与服务协议》、《有限合伙协议》等方式,向顾某等9名集资参与人及天津市胜奥公司吸揽资金共计1325万元。截至案发,尚有1143.65万元未归还集资参与人。

经集资参与人报案,师某于2017年11月3日接公安机关电话通知,自行到公安机关,如实供述犯罪事实。案发后,被告人师某的亲属代其退缴违法所得426031元。在法院审理期间,被告人师某退赔集资参与人损失款30万元,扣押在案。

被告师某自述2015年6月,其到某公司担任行政主管,主要负责检查某公司三个分公司职工的纪律及考勤,同时也介绍其之前的朋友到公司来投资,直到公司出事就不干了。某公司的主要业务是销售P2P理财产品,业务员招揽客户在公司投资,投资收益比银行的存款利息高,后公司负责人李某再把吸揽的资金放贷。

【法院判决】

被告人师某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金六万元。

【风险提示】

根据2013 年11 月25 日《九部委处置非法集资部际联席会议》精神,P2P网络平台运营中的如下行为可能构成非法吸收公众存款罪: (1)利用资金池模式吸收资金;(2)不合格借款人导致的非法集资风险;(3)利用庞氏骗局吸收资金等。〔3〕在P2P网络借贷平台的实际运作中,由于资金池的存在,加之不合格借款人的违规操作,特别容易导致P2P网络借贷公司涉嫌非法吸收公众存款罪,而被追究刑事责任。

(二)集资诈骗罪

【罪名定义】

根据《刑法》第192条的规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。

【立案标准】根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.个人集资诈骗,数额在10万元以上的

这主要是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,个人集资诈骗数额累计达到10万元以上的。所谓“以非法占有为目的”,是指犯罪行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的。所谓“诈骗方法”,是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款等手段。

2.单位集资诈骗,数额在50万元以上的

根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,具有下列情形之一的。应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:

(1)携带集资款逃跑的;

(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;

(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。对于实施上述非法集资的行为之一,数额达到10万元以上的,公安机关就应当立案侦查。

【量刑规定】

我国《刑法》第192条规定有“集资诈骗罪”:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【典型案例】

2014年6月,陈某发起成立深圳前海中泰富资产管理有限公司并任公司法定代表人、总经理。2015年3月,陈庆受安徽大某食品有限公司委托为该公司扩大建设规模募集资金并约定收取利息费用。2015年10月起,陈庆在中泰富公司未取得中国银行行业监管委员会颁发的金融许可证情况下,在中泰富公司网站对外宣传投资入股深圳中泰富亚某投资中心可获高额回报,招揽客户吸收资金。至2017年9月案发,中泰富公司共通过公司网站向不特定社会公众吸收资金计17,771,550元。深圳前海中仁互联网金融服务有限公司成立于2015年9月。2015年12月底,该公司在未取得中国银行行业监管委员会颁发的金融许可证的情况下,开设运营中仁财富平台网站专门从事互联网P2P融资业务。2017年4月,陈某以中泰富公司名义并通过购买股份的方式取得中仁公司实际控制权。2017年5月起,陈某一方面招揽资金需求方在中仁财富平台发布投资项目,另一方面通过中仁公司网站、手机APP、职业投资介绍人等渠道向社会公开宣传投资前述项目可获高额回报,吸引投资者通过第三方支付平台汇某天下充值投资。陈某从中赚取利差及介绍费牟利。至2017年9月案发,中仁公司共通过中仁财富平台以前述手段吸收投资款计62,567,215元。陈某在经营中仁公司期间,以郭某1、王某1、马某、蒋某以及深圳市中某通讯科技有限公司的名义在中仁财富平台上虚构投资标的,挂包自融资金计73,865,764元。陈某将上述融资款挪作自用并无法偿还,造成被害人投资款损失计39,600,029元。

【法院判决】

一审法院判决如下:(一)被告人陈某犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币三十万元;犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币二十万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑十三年,并处罚金人民币五十万元;(二)依法继续追缴被告人陈某犯罪所得财物,按比例返还各集资参与人(集资参与人及其相应数额以审计报告为准)。

一审判决后,陈某不服提出上诉,上诉人认为:陈某没有非法占有相关集资款的主观故意,不构成集资诈骗罪;一审判决认定非法吸收公众存款犯罪数额有误,其中包含了集资诈骗部分的集资款,系重复评价;中仁公司被陈某收购前已在从事非法吸收公众存款活动,故该部分犯罪应认定为中仁公司单位犯罪;陈庆接到公安机关传唤后及时到案,后如实供述了自己的罪行,应认定为自首;原判量刑畸重。请求改判陈庆不构成集资诈骗罪,以非法吸收公众存款罪对陈庆减轻处罚。

二审法院认为,上诉人陈庆以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额特别巨大,其行为已构成集资诈骗罪;陈某还非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为又已构成非法吸收公众存款罪。陈某一人犯数罪,依法应当并罚。陈某归案后能如实供述自己的主要罪行,依法可从轻处罚。原审判决认定主要事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,唯认定非法吸收公众存款的数额不当,应予纠正。陈庆及其辩护人提出原判认定非法吸收公众存款犯罪数额不当理由成立,予以采纳;请求改判不构成集资诈骗罪、减轻处罚理由不成立,不予采纳。依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条及《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

【风险提示】

P2P网络平台涉嫌集资诈骗的情况有两种:1.借款人利用P2P平台进行集资诈骗,如借款人利用在P2P网络平台上虚拟的项目,或编造虚假身份信息向不特定的公众发出邀请,从而骗取出借人款项的。2。P2P网络平台的运营商自身掌控资金运作进行集资诈骗,任意建立P2P网络平台,向不特定公众发出邀请,进行资金运作,从而骗取资金后卷款跑路。从而导致不同人员涉嫌集资诈骗,最终被追究刑事责任。因集资诈骗罪最高有死刑,这对犯罪分子无疑有强大的心理威慑力。做为从业者,应加强刑事法律风险意识,坚守法律底线。投资者要注意,网络投资有风险,投资需谨慎!“高回报、零风险”极有可能是“请君入瓮”的投资陷阱,投资者在投资前应从多渠道调查P2P网贷平台资质、出借资金用途等信息,了解出借资金流转方式,尤其是第三方支付平台的安全与合法性,综合判断P2P网贷平台是否规范运作。投资人一旦发现平台涉嫌违法犯罪,应尽快向公安机关报案,这样才能尽可能地挽回或减少损失。

(三)擅自设立金融机构罪

【罪名定义】

根据《刑法》第174的规定,擅自成立金融机构罪,是指未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

【立案标准】

未经中国人民银行等国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的;

2.擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。

【典型案例】

2013年1月,被告人陈某成立福建省某金融信息咨询有限公司,被告人陈某作为该公司的法定代表人及总经理,全面负责公司事务。在公司运营期间,被告人陈某未经国家有关主管部门批准,将该公司按金融机构模式设立财务部、信贷部、营业部、投资部等八个部门,主要经营存贷款等金融业务,并在互联网及公司门口宣传该公司主要经营吸收个人理财存款及发放贷款等金融业务。自2013年3月正式营业至2013年7月案发时止,该公司共向他人吸收个人理财存款15笔,合计人民币204.2万元,发放贷款合计人民币195.56万元。案发后,被告人陈某被指控犯擅自设立金融机构罪。

【法院判决】

一审判决:被告人陈某犯擅自设立金融机构罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币80000元,并责令被告人陈某将所得赃款退还被害人。

被告人陈某不服,提出上诉。二审法院认为,上诉人陈某未经国家有关主管部门批准,设立公司超经营范围,非法从事存贷款等金融业务活动,属擅自设立其他金融机构,其行为已构成擅自设立金融机构罪。上诉人陈某设立公司后,以实施委托理财的方式非法吸收资金的犯罪为主要活动,不以单位犯罪论处。上诉人陈某经公安机关电话通知后到案,归案后如实供述自己的犯罪事实,可以认定为自首,依法可以从轻处罚。原审判决并无不当,裁定驳回上诉,维持原判。

【风险提示】

我国《刑法》第174条明确规定有“擅自设立金融机构罪”:“未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。”也就是说,即便没有P2P网络借贷的基本法律规制和专门规定网络借贷中不法操作的专门罪名,但就“擅自设立金融机构罪”的刑法适用,也完全可以追究一个人的刑事责任了。这是因为P2P网络借贷平台只是一个中介或资讯的、独立于出借人或借款人的定位,根本不是国家批准能够从事金融业务的金融机构。如果P2P网络公司为了扩大自身的业务,违规操作,甚至想利用网络新技术或新行业来规避国家法律,变相设立网络金融机构,肯定会被我国《商业银行法》第81条和《刑法》第174条等法律所处罚,最终被以擅自设立金融机构罪追究刑事责任。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定,公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。本案陈某设立公司后,以非法吸收资金的犯罪为主要活动,不以单位犯罪论处。

网络借贷信息中介机构,通俗称之为P2P,该类案件是否涉嫌非法集资(主要指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪)的关键,在于其是否从事归集资金、甚至自融或变相自融等行为。

而在我国P2P行业发展历程中,有诸多特殊的现象,比如涉及归集资金的超级债权人模式,以及本文将讨论的小股东借款现象。在早期的P2P平台中,由于行业发展初期平台本身的社会认知度不高等原因,借贷信息中介平台本身的运营融资,出现过一种现象,即平台的一些早期用户,出借人或者借款人出于对平台的信任,以及对投资收益的最大化的追求,将资金用于平台股份的投资,就是购买平台的股份,即平台的用户成为平台的股东。但是这些股东往往有一个特点,就是在平台中拥有的股权份额较小,因此他们很难参与到实际平台的运营决策中,也并不会承担平台的相关的工作或担任相关的职务,其身份性质,更像是一种粉丝众筹型的财务投资型股东。

用户成为股东后,继续使用平台的服务,根据平台的既定规则,进行出借或者借款行为,该类股东用户既不参与平台的运营,也不会在使用流程上和其他非股东用户有特殊区别,其中引起诸多讨论和关注的就是借款行为时,往往还会使用他在平台的股权进行质押,这就会导致这类行为产生一些争议,即这种行为是否会涉嫌非法集资。

关于此问题,主要是在三个方面进行讨论:第一,作为股东和借款人,这种行为是否属于关联性自融;第二,作为借款人,往往会出现借款规模超标,是否属于涉嫌相关违法犯罪;第三,作为平台的股东,在平台因为归集资金或者自融问题涉嫌非法集资后,是否涉嫌共同犯罪。

第一,股东借款,是否属于自融?

所谓的自融,就是相关以信息中介撮合成交为名义,实际为自身或者自身关联方融资的行为。而归集资金在本质上也属于一种自融行为,因为资金如果无法做到点对点的对应,在某个中介方或者平台方进行了归集后进行出借,实质就把出借人和借款人之间的直接融资桥梁中断,中间平台的性质,从信息中介变成了资金中介,把直接融资模式变为间接融资,平台实际变成了借款关系的归集人,出借关系的总债权人,因此本质上也属于一种自我融资后的统一出借行为,即也属于一种自融,因此,该类行为就会涉嫌面向不特定公众进行公开的融资行为,如果符合保本付息承诺的条件,就构成非法集资行为。

(详情可见2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》)

因此可以看出,P2P平台的自融,资金流向是从出借人流向平台,平台将资金池中的资金用于自己使用。平台是作为隐形的资金使用主体进行的面向社会公众的融资活动,如果确定存在承诺保本付息的问题,那平台的实际控制人、运营者、决策者就应该承担相关的刑事责任。

但是,对于本文所提及的这种小股东而言,首先他们不参与平台的运营决策,对于平台自融、归集资金等问题都不了解,其知情程度与普通的平台的用户没有区别,其作为借款人从平台借款,主观上是认为自己是在向平台的出借人直接借款,客观上也没有参与策划、组织平台归集资金活动,仅仅只是通过平台正常借款流程借出资金。其所谓的小股东身份,并没有对其借款行为产生与普通借款人实质性的区别,股东身份与平台本身作为融资中介主体或者融资主体的身份是相互独立的,其并不是在主观明知使用资金池的情况下参与使用自融资金,因此此种情况与平台的自融或者资金池情况不同。

总结:主观上既不存在参与资金池或者自融模式的设计故意,也不明知平台在开展犯罪行为,因此不构成犯罪。(主观故意是核心要点)

网络借贷信息中介机构,通俗称之为P2P,该类案件是否涉嫌非法集资(主要指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪)的关键,在于其是否从事归集资金、甚至自融或变相自融等行为。

而在我国P2P行业发展历程中,有诸多特殊的现象,比如涉及归集资金的超级债权人模式,以及本文将讨论的小股东借款现象。在早期的P2P平台中,由于行业发展初期平台本身的社会认知度不高等原因,借贷信息中介平台本身的运营融资,出现过一种现象,即平台的一些早期用户,出借人或者借款人出于对平台的信任,以及对投资收益的最大化的追求,将资金用于平台股份的投资,就是购买平台的股份,即平台的用户成为平台的股东。但是这些股东往往有一个特点,就是在平台中拥有的股权份额较小,因此他们很难参与到实际平台的运营决策中,也并不会承担平台的相关的工作或担任相关的职务,其身份性质,更像是一种粉丝众筹型的财务投资型股东。

用户成为股东后,继续使用平台的服务,根据平台的既定规则,进行出借或者借款行为,该类股东用户既不参与平台的运营,也不会在使用流程上和其他非股东用户有特殊区别,其中引起诸多讨论和关注的就是借款行为时,往往还会使用他在平台的股权进行质押,这就会导致这类行为产生一些争议,即这种行为是否会涉嫌非法集资。

关于此问题,主要是在三个方面进行讨论:第一,作为股东和借款人,这种行为是否属于关联性自融;第二,作为借款人,往往会出现借款规模超标,是否属于涉嫌相关违法犯罪;第三,作为平台的股东,在平台因为归集资金或者自融问题涉嫌非法集资后,是否涉嫌共同犯罪。

第一,股东借款,是否属于自融?

所谓的自融,就是相关以信息中介撮合成交为名义,实际为自身或者自身关联方融资的行为。而归集资金在本质上也属于一种自融行为,因为资金如果无法做到点对点的对应,在某个中介方或者平台方进行了归集后进行出借,实质就把出借人和借款人之间的直接融资桥梁中断,中间平台的性质,从信息中介变成了资金中介,把直接融资模式变为间接融资,平台实际变成了借款关系的归集人,出借关系的总债权人,因此本质上也属于一种自我融资后的统一出借行为,即也属于一种自融,因此,该类行为就会涉嫌面向不特定公众进行公开的融资行为,如果符合保本付息承诺的条件,就构成非法集资行为。

(详情可见2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》)

因此可以看出,P2P平台的自融,资金流向是从出借人流向平台,平台将资金池中的资金用于自己使用。平台是作为隐形的资金使用主体进行的面向社会公众的融资活动,如果确定存在承诺保本付息的问题,那平台的实际控制人、运营者、决策者就应该承担相关的刑事责任。

但是,对于本文所提及的这种小股东而言,首先他们不参与平台的运营决策,对于平台自融、归集资金等问题都不了解,其知情程度与普通的平台的用户没有区别,其作为借款人从平台借款,主观上是认为自己是在向平台的出借人直接借款,客观上也没有参与策划、组织平台归集资金活动,仅仅只是通过平台正常借款流程借出资金。其所谓的小股东身份,并没有对其借款行为产生与普通借款人实质性的区别,股东身份与平台本身作为融资中介主体或者融资主体的身份是相互独立的,其并不是在主观明知使用资金池的情况下参与使用自融资金,因此此种情况与平台的自融或者资金池情况不同。

总结:主观上既不存在参与资金池或者自融模式的设计故意,也不明知平台在开展犯罪行为,因此不构成犯罪。(主观故意是核心要点)